אורן שבת, העתירה המינהלית והסעדים הזמניים במכרזים ציבוריים (הוצ' לאור פרלשטיין - גינוסר, 2017)
תוכן עניינים מפורט
פרק ראשון: מערכת סעדים אפקטיביים – קווי מתאר. 1
- הקדמה. 1
- מהם מאפייני היסוד הנדרשים ממערכת סעדים אפקטיביים?. 4
- אפקטיביות מהותית ואפקטיביות דיונית. 6
- היסוד הראשון: אפקטיביות מהותית. 7
4(1). הושטת סעד לתיקון ההפרה כסעד עיקרי - הלכה למעשה. 7
4(2). מתן סעד כספי ממשי ומרתיע. 10
4(3). מיתון נורמות בעלות השפעה המצמצמת הושטת סעדים.. 13
5(1). סדרי-דין יעילים למניעת "מעשה עשוי" לפני בירור הבקשה לצו ביניים.. 15
5(3). בירור יסודי של טענות העותר. 20
5(4). הרמוניה של המסגרת הדיונית וריכוז הסמכות העניינית בערכאה אחת. 20
פרק שני: תכליות עיקריות ותכליות משנה של דיני המכרזים.. 27
2(1). תכליות היסוד של דיני המכרזים בפסיקה. 29
2(2). תכליות היסוד של דיני המכרזים בחקיקה. 32
2(2.1). תכליות היסוד של המכרז הציבורי בחוק ובתקנות חובת המכרזים.. 33
2(2.2). תכליות המכרזים הציבוריים של רשויות השלטון המקומי 34
3(1). דיני הרכישות הציבוריות של הממשל המרכזי בבריטניה. 36
3(2). דיני הרכישות הממשלתיות של הממשל האמריקאי-פדראלי 38
3(3). מדינות נוספות: אוגנדה, ניגריה ובנגלדש.. 40
4(1). העדפת תוצרת הארץ ותוצרת אזורי עדיפות לאומית. 45
4(2). עדיפות לעסק בבעלות אישה. 47
4(3). הסרת חסמי השתתפות במכרזים לעסקים קטנים ובינוניים.. 48
4(4). עדיפות לרכש "ידידותי לסביבה". 49
4(5). הגנה על זכויות העובדים וצמצום פערים חברתיים.. 50
4(6). יחס שווה אל בני אדם באשר הם.. 52
4(7). עמידה בדרישות רישוי, חוקיות ובדיני המס. 52
4(8). העדפה מתקנת לטובת אוכלוסיות חלשות. 52
5(1). ההסכם בדבר רכישות ממשלתיות GPA)) בחסות ארגון הסחר העולמי (WTO) 55
5(2). הסכמי אזור סחר חופשי בילטרליים.. 58
5(3). הארגון לשיתוף פעולה כלכלי ולפיתוח (OECD) 59
5(3.2). המלצה לניהול ניגוד עניינים בשירות הציבורי 61
5(3.3). המלצה על ניהול רכישות ממשלתיות. 62
5(3.4). המלצה למאבק בהגבלים עסקיים ברכישות ממשלתיות. 62
5(3.5). המלצה לשיפור ההשפעות הסביבתיות של הרכישות הממשלתיות. 63
פרק שלישי: "בעיית הנציג", שחיתות וכשלים מקצועיים.. 67
- מבוא. 67
- "בעיית הנציג" - הקדמה. 69
- "בעיית הנציג" במינהל הציבורי 71
- "בעיית הנציג" כאתגר של המכרז הציבורי 73
- ביצוע נחות של תפקיד עורך המכרז 75
5(1). העדפת התקשרויות בפטור ממכרז על פני פרסום מכרז. 76
5(2). העדפת אסטרטגיה של חיפוי על כשלים מקצועיים, על פני תיקונם.. 78
5(3). ביצוע נחות של תפקיד עורך המכרז בניהול המכרז. 79
6(1). מהי "שחיתות" בהקשר של רכישות ציבוריות?. 82
6(2). השפעותיה השליליות של השחיתות ברכישות ציבוריות. 84
6(2.2). הגישה הפונקציונליסטית לשחיתות. 85
6(2.3). תוצאותיה השליליות של השחיתות ברכישות ציבוריות. 89
6(2.3.1). פגיעה בכדאיות ההשקעה הפרטית ובהשתלבות בפעילות יצרנית. 89
6(2.3.2). פגיעה באיכות התשתיות והשירותים הציבוריים.. 89
6(2.3.4). הקמת "קתדרלות במדבר" – פרויקטים חסרי הגיון כלכלי 91
6(2.3.5). השפעות כלכליות וחברתיות שליליות נוספות של השחיתות. 91
6(2.3.6). פגיעה באיכות הסביבה. 92
6(2.3.7). פגיעה ביסוד התחרות במכרז הציבורי 92
פרק רביעי: גופי ביקורת ואכיפה של דיני המכרזים.. 99
2(2). החשכ"ל כגוף אכיפה מינהלית. 102
4(1). ביקורת שר הפנים על תחום המכרזים הציבוריים בשלטון המקומי 111
פרק חמישי: עילות הסף במכרזים ציבוריים.. 121
1(2). עילות הסף בבתי המשפט האזרחיים.. 124
1(3). עילות הסף בבתי המשפט לענינים מינהליים.. 127
3(1). חלוקת הסמכות העניינית בין הערכאות. 129
3(2). ריבוי ערכאות מקבילות תורם להתדיינויות מיותרות בנושא הסמכות. 132
3(3). דחיית עתירה על הסף מפאת חוסר סמכות הינה סעד קיצוני 132
4(1). עילת השיהוי שבשיקול דעת כפי שהתפתחה בבג"צ. 136
4(2). עילת השיהוי בבתי המשפט לעניינים מינהליים.. 138
4(2.1). שיהוי סטטוטורי - תקנה 3. 139
4(2.2). שיהוי שבשיקול דעת - תקנה 4. 141
4(3). העדר הסדר נאות לעיון במסמכי המכרז. 143
4(3.1). גישת הפסיקה ביחס להערמת קשיים על מימוש זכות העיון במסמכי המכרז. 143
4(3.2). דרכי הפעולה האפשריות לנוכח קשיי מימוש זכות העיון במסמכי המכרז. 146
4(3.2.1) הגשת עתירה ללא עיון במסמכים.. 146
4(3.2.2). ניהול מו"מ על עיון במסמכים.. 146
4(3.2.3). הגשת בקשה לצו ביניים עד להכרעה בבקשה לעיון במסמכים.. 147
4(3.2.4). עתירה דו-שלבית לבית המשפט. 147
4(4). העדר הסדר נאות לקיום הליכי מיצוי הליכים.. 149
4(5). עילת השיהוי בתובענות מינהליות. 152
4(5.1). תרחישי הגשת התובענה המינהלית אינם מבססים את עילת השיהוי 154
4(5.3). הטעמים להחלת עילת השיהוי אינם שקולים כנגד הטיעונים בעד מערכת סעדים אפקטיבים 157
5(1). תימרון עילת המעשה העשוי על ידי רשויות ציבוריות. 160
5(1.1). השארת הברירה בידי עורך המכרז. 161
5(2.3). דחיית טענת המשיבים ל"מעשה עשוי". 163
5(2). דיון ביניים וביקורת. 164
6(1). הליכי השגה במשפט האיחוד האירופי 166
6(2). הליכי השגה בפורום החשב הכללי האמריקאי ((GAO.. 167
6(3). התיישנות התובענה לסעד של פיצוי במדינות האיחוד האירופי 168
6(4). התיישנות התובענה לסעד של פיצויים בהליכים בפני החשב הכללי של ארצות הברית. 169
7(1). יישום עילת חוסר נקיון הכפיים בפסיקה. 172
7(1.1). עילת חוסר נקיון הכפיים המהותית. 173
7(1.2). עילת חוסר נקיון הכפיים הדיונית. 175
7(2). ניתוח הרציונל של עילת חוסר נקיון הכפיים.. 177
8(1.1). החובה לצרף משיבים.. 182
8(1.2). סילוק על הסף של עתירה בגין אי צירוף משיב ראוי 183
8(1.3). הגישה הראויה לאי צירוף משיבים.. 184
8(2). אי צירוף הצעת העותר. 186
8(2.1). אי צירוף ההצעה לעתירה – מחדל ראייתי או מחדל דיוני המגבש עילת סף?. 186
8(2.2).יישום עילת הסף של אי צירוף ההצעה. 187
פרק שישי: זכות העמידה בדיני המכרזים.. 195
3(1). הטיעונים בעד ליברליזציה. 197
3(2). הטיעונים נגד ליברליזציה. 199
4(1). הגישה הליבראלית של בית המשפט העליון ביחס לזכות העמידה הכללית. 205
4(2). הגישה השמרנית של בית המשפט העליון ביחס לזכות העמידה במכרזים ציבוריים.. 207
5(1). ראשית ימי התפתחות זכות העמידה בדיני המכרזים הציבוריים.. 208
7(1). זכות העמידה של עותר אשר לא התמודד במכרז. 217
7(2.1). זכות העמידה לטעון בעניינים בעלי השלכות חברתיות. 219
7(2.2). זכות העמידה של מתמודד במכרז אחד מתוך תשלובת של מכרזים.. 219
7(2.3). זכות העמידה של מתמודד פוטנציאלי 220
פרק שביעי: סדרי-דין לבירור עתירה מינהלית ובקשות לסעדים.. 227
3(1). חוק ותקנות בתי משפט לענינים מינהליים – אימוץ מודל הדיון הבג"צי 233
3(2). המתאר הכללי לבירור עתירה מינהלית לסעד של ציווי 234
3(2.1). בירור מקדמי של העתירה. 235
3(2.1.1). הגשת העתירה (תקנות 6-2) 235
3(2.1.2). עיון בעתירה (תקנה 7) 235
3(2.1.3). דיון מוקדם בעתירה (תקנה 8) 239
3(2.1.4). הגשת כתב תשובה (תקנה 10) ועיקרי טיעון (תקנה 14) 239
4(1). חסרונם של כלים לגילוי האמת. 244
4(1.1.1). גילוי מסמכי המכרז בשיטה האמריקאית - פדראלית. 246
4(1.3). דרישה להודות בעובדה או במסמך. 249
4(2). מגבלות הצו למתן פרטים נוספים ולהגשת מסמך. 249
4(2.1). מתן פרטים נוספים (תקנה 11) 249
4(2.2). צו להגשת מסמך (תקנה 12) 251
5(1). חקירת מצהיר (תקנה 15(א)-(ב)) 253
5(2). השמעת עד שאינו מצהיר. 255
5(3). הטעמים להגבלת זכות החקירה של עדים.. 256
5(3.1). הטעמים ההסטוריים.. 256
5(3.3). אימוץ סדרי הדין הנהוגים בבג"צ. 259
5(3.5). הטרחת פקידי ממשל רמי דרג 261
7(1). הבקשה לצו ביניים – הסמכות. 263
7(2). חשיבות צו הביניים במחלוקת המכרזית. 264
7(3). סדרי הדין לבירור בקשה לצו ביניים (תקנה 9) וצו ארעי (תקנה 9א.) 266
7(3.1). הגשה בנפרד של הבקשה לצו ביניים מכתב העתירה (תקנה 9(א)) 267
7(3.2). דחייה על הסף של הבקשה לצו ביניים (תקנה 9(ב)) 267
7(3.3). הגשת תגובה וקביעת מועד לדיון במעמד הצדדים (תקנה 9(ג)) 267
7(3.3.1). קבלת החלטה בבקשה לצו ביניים על יסוד הבקשה והתגובה בלבד (תקנה 9(ג)(1)) 267
7(3.3.2). קביעת דיון במעמד שני הצדדים ומתן הכרעה בבקשה לצו ביניים (תקנה 9(ג)(2)) 268
7(3.4). מתן צו ביניים לאחר הגשת תגובת המשיב או לאחר דיון (תקנה 9(ד)) 269
7(3.5). התניית מתן צו ביניים בערובה או בתנאי אחר (תקנה 9(ה)) 269
8(1). העקרונות למתן (או סירוב) בקשה לצו ביניים.. 274
8(1.1). האבחנה השיפוטית בין מכרז הניתן ל"הפקעה" לבין מכרז שאינו כזה. 276
8(1.1.1). מכרז שניתן ל"הפקעה". 276
8(1.1.2). מכרז שאינו ניתן ל"הפקעה". 277
8(1.2). חשש לאי חוקיות חמורה. 277
8(1.3). אפשרות לתבוע סעד של פיצוי כספי 278
8(2.1). בירור מידת המעשיות של "הפקעת" המכרז במקרה הקונקרטי 280
8(2.2). אימות החשש לנזק העלול להיגרם לאינטרס הציבור. 281
8(2.3). מתן אפשרות לנהל תובענה לפיצויים כחלופה לסעד של ציווי 282
9(1). הסעדים הזמניים בדיני הרכש הפדראלי האמריקאי 282
9(1.1). פורום המשרד לאחריותיות הממשל. 284
9(1.1.2). סד זמנים מוגבל לבירור הערר וקבלת הכרעה – בתוך 100 ימים.. 285
9(1.1.3). סעד העיכוב האוטומטי 285
9(1.1.4). עילות ההתגברות על סעד העיכוב האוטומטי 286
9(1.2). בית המשפט לתובענות פדראליות. 289
9(2). הסעדים הזמניים בדיני הרכישות הציבוריות של האיחוד האירופי 293
9(2.1). הרקע לחקיקת דירקטיבת הסעדים החדשה (דירקטיבה 2007/66/EC) 294
9(2.1.2). פסק-דין Stadt Halle. 298
9(2.1.3). פסק-דין Federal Republic of Germany. 299
9(2.1.4). הדיונים המכינים לרפורמה בדירקטיבות הסעדים.. 299
9(2.2.1). מנגנון העיכוב האוטומטי 302
9(2.1.2). ענישה חלופית (הטלת קנס) 304
9(3). הסעדים הזמניים ב- UNCITRAL.. 304
10(1). התליית החלטת עורך המכרז/עיכוב הליכי המכרז. 306
10(1.1). כאשר ההפרה הנטענת הינה בהליכי בחירת הזוכה. 306
10(1.3). כאשר ההחלטה היא להתקשר עם ספק ללא פרסום מכרז. 307
10(1.4). הגבלת משך בירורה של עתירה מינהלית. 308
פרק שמיני: גישת הבטלות היחסית במכרזים ציבוריים.. 311
2(2). יתרונות וחסרונות גישת הבטלות היחסית. 314
2(3). גישות שונות לגישת הבטלות היחסית. 318
4(1). הסעד לנוכח התגבשות "מעשה עשוי". 324
4(2).הסעד לנוכח אי חוקיות מהותית בהחלטות ועדת המכרזים.. 326
4(3). השעיית הכרזת הבטלות. 328
4(4). בטלות יחסית לגבי תוצאות הפרת חובת השמיעה. 331
4(5). בטלות יחסית המבוססת על עילות הסף. 334
פרק תשיעי: התובענה המינהלית וסעד הפיצויים.. 337
2(1). פרשת "בינוי ופיתוח" -פסיקת פיצויים מינהליים בבג"צ. 339
2(2). התפתחות הפסיקה עד לפרשת "מיגדה". 341
- פרשת "מליבו" – פסיקת פיצויי קיום בבית משפט אזרחי 345
- פרשת "צומת מהנדסים" – פיצויים בעילה מינהלית. 347
4(2). העדר כללים לקביעת גובה הפיצוי בעילה המינהלית. 349
4(3). הפרה בדרגת חומרה גבוהה כתנאי מוקדם לפיצוי מינהלי 349
5(1). קשיי הוכחת קשר סיבתי 350
5(1.1). הפעלת קריטריונים סובייקטיביים בבחירת ההצעה הטובה ביותר. 351
5(1.2). הוכחת קשר סיבתי במקרה של אי קיום חובת פרסום מכרז. 352
5(1.3). מכרזים שזכייה בהם אינה מבטיחה הזמנות בפועל. 353
5(1.4). התקשרויות בהליכים רב-שלביים או באמצעות מו"מ. 354
5(1.5). החלטות תלויות שיקול דעת רחב כגורם "מעמעם" של הקשר הסיבתי 355
5(1.6). בחירת ההצעה הזוכה במכרזי הגרלה. 356
5(2). הושטת סעד של פיצוי קיום כסעד חריג 357
5(3). נקיטה בהליכי אכיפה כתנאי מוקדם להגשת תובענה מינהלית. 359
5(4). האיסור על צימוד של תובענה מינהלית לעתירה מינהלית. 361
5(4.1.1). ייעול הדיון בעתירה המנהלית וקיצורה במידת האפשר. 362
5(4.1.2). מתן אפשרות לבירור ראייתי מקיף בתביעת פיצויים במכרזים.. 362
5(4.1.3). חיסכון באגרות ובזמן שיפוטי 363
5(6). עילת השיהוי והוראות מגבילות בתנאי המכרז. 365
6(1). פיצויים בשיטת המשפט האמריקאית-פדראלית. 365
6(1.1). פיצויים בפורום המשרד לאחריותיות הממשל הפדראלי 366
6(1.2). פיצויים בבית המשפט לתובענות פדראליות. 367
6(2). פיצויים במשפט האיחוד האירופי 367
6(2.1). אסדרת סעד הפיצויים בדירקטיבות הסעדים.. 369
6(2.1). אסדרת סעד הפיצויים במישור המשפט המדינתי 372
7(1). סייגים לחובה להגיש עתירה מינהלית לפני תובענה מינהלית. 374
7(2). ביטול הכלל האוסר צימוד תובענה מינהלית לעתירה מינהלית. 375
7(3.1). פסיקת פיצויים לפי מבחן אובדן סיכויי הזכייה של המתמודד במכרז. 378
7(3.2). צידוקים לפסיקת פיצויי קיום לפי אובדן סיכויים.. 382
7(3.2.1). חיזוק אפקטיביות מערכת הסעדים כצידוק לפיצוי קיום לפי אובדן סיכויים.. 383
7(3.2.2). הטיה נשנית כצידוק לפסיקת פיצויים לפי אובדן סיכויים.. 385
7(3.2.3). דוקטרינת החוזה הנספח. 387
7(4). העברת נטל ההוכחה אל כתפי הנתבעים.. 389
7(5). פיצויי הסתמכות בהוכחת הפרה מהותית. 390
פרק עשירי: נגישות לסעדים ושיקולים אסטרטגיים.. 395
2(1.1). פסיקת שכר טרחת עורך-דין בשיטת המשפט הישראלית. 399
2(1.2). הסיבות לעלות הגבוה יחסית של שכר טרחת עורכי הדין בעתירה מינהלית. 400
2(1.3). הסדרי תגמול לפי אחוזים מזכייה או המותנה בהצלחה. 402
2(2). אגרות והוצאות נוספות של בעל-דין 402
2(3). הפקדת ערובה לטובת צו ארעי או צו ביניים בנוסף לערבות מכרז. 403
2(3.2). ערובה למתן צו ארעי או צו ביניים.. 404
- הוראה מגבילה על סעדיו של מתמודד במכרז 407
- עסקים קטנים ובינוניים והתקשרויות קטנות. 409
- היבטים אסטרטגיים.. 411
5(1). השפעת הליכי האכיפה על היחסים עם הרשות הציבורית. 411
5(2). השפעת הליכי האכיפה על היחסים עם יריבים עסקיים.. 413