פיצויים כנשק במלחמה נגד השחיתות

אורן שבת ואריה רייך*

פסק-דין חדשני שניתן לאחרונה על-ידי בית המשפט של איגוד הסחר החופשי האירופאי (EFTA) סולל את הדרך לפסיקת פיצויים ריאליים למתמודדים מקופחים במכרזים ציבוריים. פסק-הדין מכיר בחשיבות הרבה של סעד הפיצויים כאמצעי אפקטיבי למניעת הפרות של דיני המכרזים וכנגד הענקת חוזים ממשלתיים למקורבים. האם וכיצד עשויה פסיקה זו להשפיע על דיני המכרזים בישראל והאם היא תוסיף להרתעה כנגד שחיתות ?

אתמול התבשרנו על פרשת שחיתות נוספת הקשורה להטיית מכרזים. הפעם אחד החשודים הוא יושב-ראש הקואליציה, ח"כ דוד ביטן, ואיתו ראש עיריית ראשון-לציון, דב צור. פרשה זו מצטרפת לפרשיות רבות אחרות של שחיתות הקשורות למכרזים, כמו למשל פרשת השוחד ששילמה חברת סימנס ישראל לבכירים בחברת החשמל תמורת הטיית מכרזים, וזאת בהתאם להודאת החברה שעליה היא הורשעה בגין קשירת קשר לבצוע פשע.

פסיקת פיצויי קיום יוצרת הרתעה מפני הפרת דיני המכרזים

פרשות אלו ודומות להן, מעוררות תדיר את השאלה, מהם הסעדים שזכאי להם מתמודד מקופח במכרז שתוצאותיו הוטו בעקבות תשלום שוחד או העדפת מקורבים? פעמים רבות השחיתות נחשפת (אם בכלל) רק לאחר מעשה, כלומר, בשלב שבו כבר לא ניתן להעניק את הזכייה במכרז למתמודד שהיה זכאי לה אלמלא אותה התערבות פסולה בהליכי המכרז. במצב כזה, האפשרות היחידה הפתוחה בפני המתמודד המקופח היא לבקש מבית המשפט פיצויים על אובדן רווחים (סעד זה נקרא גם פיצויי קיום). פסיקת פיצויים בגין אובדן רווחים משרתת לא רק את התכלית של שיפוי המתמודד המקופח, אלא יוצרת הרתעה חשובה כלפי עורכי מכרזים מפני הפרת הדינים, ומעודדת מתמודדים הגונים להשתתף במכרזים, דבר התורם להגברת התחרות.

סעד הפיצויים בגין אובדן רווחים עקב שלילה שלא כדין של זכייה במכרז, הינו סעד מוכר במשפט הישראלי, אך בתי המשפט יצרו מכשולים רבים בדרכו של התובע פיצויים, באופן שהפכו אותו לכמעט בלתי ניתן להשגה. בין היתר, הם דרשו ממנו להוכיח שהרשות נהגה בחוסר תום-לב, בשרירות לב או משיקולים זרים (פס"ד צומת מהנדסים). אולם, כידוע, בשביל מתמודד במכרז, שאינו יודע מה נעשה בחדרי חדרים ומאחורי הקלעים של המכרז, להוכיח מניעים פסולים שכאלה זו משימה כמעט בלתי אפשרית. הצבת דרישה כזו בפני המתמודד המקופח מונעת, ברוב המקרים, את קבלת הפיצויים, וגם מונעת מלכתחילה הגשת תביעות על הפרת כללי המכרז, וכך גם נפגעת ההרתעה כנגד שחיתות במכרזים.

פסיקתו החדשנית של בית המשפט של איגוד הסחר החופשי האירופי EFTA

לפני מספר ימים, נדרש בית המשפט של איגוד הסחר החופשי האירופי (European Free Trade Association "EFTA") בדיוק לשאלה זו והוא הכריע שחומרת ההפרה אינה רלוונטית; מספיקה הפרה פשוטה (simple breach) של דיני המכרזים כדי להקים עילה לפסיקת פיצויים בגין אובדן רווחים, זאת בכפוף להתקיימות יתר התנאים לפסיקת פיצויים, לרבות קשר סיבתי. בית המשפט קבע ששלוש מטרות צריכות להנחות את פסיקת הפיצויים:  להבטיח פיצוי למתמודדים מקופחים על כל נזק שנגרם להם; לבנות את האימון בדיני המכרזים ובאפקטיביות שלהם; להרתיע את עורכי המכרזים לבל יפרו את הכללים. בית המשפט עוד הדגיש, כי הטלת הגבלות על פסיקת פיצויים עלולה לגרור צמצום בנכונות עורכי מכרזים לקיים את החוק או להביא לצמצום הקפדתם על ניהול תקין של הליכי הרכישות הציבוריות. מעניין לציין, ששלוש המטרות הללו הן בדיוק שלוש המטרות שכותבי הרשימה הזו מנו אותן במאמר אקדמי שפרסמו באירופה לפני כשנתיים ואשר קרא להסרת המכשולים בפני סעד פיצויים אפקטיבי בדיני המכרזים.

האם צפויה הפסיקה החדשה להשפיע על הדינים באירופה ובישראל ?

למרות שבאופן פורמלי, פסק הדין הזה איננו מחייב את בתי המשפט בישראל הם יתקשו להתעלם ממנו. הוא צפוי להשפיע על הדין בכל אירופה, ובעקבותיו, גם בתי המשפט בישראל יצטרכו לשקול את החיזוק של סעד הפיצויים בגין אובדן רווחים עקב הפרת דיני המכרזים, כמכשיר שיחזיר את האמון בשיטה, וכאמצעי מרתיע מפני הפרת כללי המכרזים ומפני שחיתות ציבורית.