למשרדו של ד"ר עו"ד אורן שבת התמחות ייחודית בתחום המכרזים הציבוריים. לקבלת ייעוץ, הכוונה וייצוג משפטי, צרו עמנו קשר בטל' 09-9543895 או בדוא"ל info@michrazim- law.co.il. משרדנו ממוקם ברח' יוחנן הסנדלר 8, הרצליה פיתוח. לחצו כאן למפת הגעה.

מהו מכרז תפור ?

המושג "מכרז תפור" הוא ביטוי המציין מכרז שתנאיו נקבעו מראש, באופן המותאם למציע מסוים או לקבוצת מציעים, כדי להבטיח את זכייתם במכרז. המלומדת שושנה גביש, מגדירה מכרז תפור כך:

"'תנאים 'הוגנים' הם תנאים הנותנים למשתתפים פוטנציאליים רבים ככל האפשר הזדמנות להתחרות. ברור, כי בקביעת תנאי המכרז, יכול בעל המכרז ליצור מכרז 'תפור' אשר הינו מכרז רק למראית עין, בשל כך שתנאי מכרז הם כאלה שרק משתתף אחד, שבעל המכרז חפץ ביקרו, יכול לעמוד בהם" (שושנה גביש סוגיות בדיני מכרזים ציבוריים 35 (1997)).

בעניין האיסור על יצירת מכרז תפור ציין השופט (כתוארו אז) מישאל חשין, את הדברים הבאים:

"אסור לו לחבר ועדה ליתן ידו ל'מכרז תפור' או ל'מכרז מכור', קרא למכרז שתוצאותיו נקבעו מראש. מכרז שתוצאותיו ידועות מראש אינו מכרז כלל. מעשה רמייה הוא. חברי ועדה או חבר ועדה היודעים מראש מה יחליטו – מועלים בתפקידם. בהחליטם מראש לפסול מועמדים אלה ואחרים לאייש את המשרה שהוכרז עליה או לבחור במועמד פלוני דווקא, פוצעים חברי הוועדה בכבודם של המועמדים; שהמועמדים סוברים כי ניתנת להם הזדמנות לשכנע את חברי הוועדה בכישוריהם העודפים על כישורי חבריהם, בעוד אשר משמשים הם אך כתפאורה ובתפקידי ססטיסטים בהצגה שסופה ידוע מראש. רק אם יימנעו מכל אלה ינהגו חברי הוועדה בהגינות ויעשו צדק כמצופה מהם." (בג"ץ 3751/03 אילן נ' עיריית ת"א, פ"ד נט(3) 817, 830-829 (2004)).

מכרז תפור ועקרון השוויון במכרז ציבורי

מדוע אסורה קביעת תנאי המכרז באופן אשר יבטיח את זכייתם של מציע או מציעים מסוימים ? הסיבה לכך נעוצה, בעיקר, בעקרון השוויון המהווה את נשמת אפו של המכרז הציבורי (ראו בג"צ 368/76 גוזלן נ' מועצה מקומית בית שמש, פ"ד לא(1), 505). עם זאת חשוב לציין, כי בעוד שעורך המכרז מחויב לדאוג לתנאי השוויון במסגרת תנאי המכרז, הוא אינו נדרש כלל להבטיח, שכלל המציעים במכרז יהיו שווים. עמד על כך בית המשפט בעע"ם 1847/06 בזק נ' מדינת ישראל (25.4.2007):

"מכרז מתאפיין בהיותו "מסגרת אירגונית, מעין 'שוק', שבה מתבקשות ומתקבלות הצעות הנבחנות זו כנגד זו תוך תחרות חופשית ביניהן'… מטבע הדברים, אין לצפות לזהות מוחלטת בין המשתתפים במכרז מבחינת נתוני הרקע שלהם ומבחינת תנאי הפתיחה שהם מביאים איתם אל המכרז. ההבדלים בין המשתתפים, ככל שהם נוגעים לפרמטרים שהינם חיצוניים למכרז, אינם יכולים על כן להיחשב כפגיעה בעיקרון השוויון ובלבד שתנאי המכרז עצמם שומרים על תחולה שוויונית והוגנת של הדרישות כלפי כלל המשתתפים".

כיצד ניתן לזהות מכרזים תפורים ?

האופנים שבהם עשויים מכרזים תפורים להופיע הינם מגוונים. קיבצנו להלן מספר סימנים, היכולים להצביע על היות המכרז תפור. עם זאת נדגיש, כי סימנים אלה אינם בהכרח צריכים להוביל למסקנה חלוטה, כי המכרז תפור.

א. תנאי המכרז הינם בלתי סבירים או בלתי מידתיים, במובן שהינם מתאימים למציע אחד בלבד או לקבוצת מציעים.

גם העדרם של תנאים הכרחיים יכול, במקרים להצביע על מכרז תפור. זאת לדוגמא, העדר דרישת ניסיון או הכשרה מסוימים, כאשר התכלית היא לאפשר למציע בלתי כשיר, להגיש הצעה.

ב. לא פורסמה הודעה כנדרש בעיתונות, על התקיימות המכרז.

ג. פורסמה הודעה כנדרש על התקיימות המכרז, אך המועד האחרון להגשת הצעות הינו קצר, ללא הסבר הנראה לעין, ואינו מספיק כדי להיערך כראוי להגשת ההצעה במכרז.

יצוין, כי לפי הוראת תכ"ם 7.4.3.1. "פרסום מכרז" מהד' 03 מיום 1.1.2014 מוטלת על ועדת המכרזים חובה לפרסם את ההודעה בעיתונות על קיום מכרז 14 ימי עבודה לפחות לפני המועד האחרון להגשת הצעות למעט בנסיבות חריגות ובכפוף להחלטה מנומקת של ועדת המכרזים (סעיף 2.5.5.1). גם כאשר ועדת המכרזים מעוניינת לפרסם עדכון לפרטים המופיעים בהודעה על עריכת מכרז  עליה לוודא, כי טרם חלף המועד האחרון להגשת ההצעות, ועליה להקנות למציעים  מספיק זמן להגיש הצעות מתוקנות (סעיף 2.4.2-2.4.1).

ד. לאחר פתיחת תיבת ההצעות בוטל המכרז בפתאומיות מטעמים לא סבירים.

מובן, שהסימנים שציינו אינם מהווים רשימה סגורה. מכרזים תפורים יכולים ללבוש צורות נוספות. חשוב לציין שוב, כי הסימנים הנזכרים אינם מהווים ראייה גמורה לכך שהמכרז "תפור". עם זאת, בנסיבות מסוימות עשויים סימנים אלה לעורר חשד המצדיק בדיקה מעמיקה יותר לעצם תקינות המכרז.

מכרז תפור מתוך כוונה להיטיב עם עורך המכרז – האם לגיטימית ?

אמנם יתכן, כי מכרז תפור יהא תולדה של חוסר ניקיון כפיים, כגון: כאשר אחד המציעים משלם שוחד לפקיד ציבור על מנת שיתאים את תנאי המכרז באופן שיבטיח את זכיית המציע, משלם השוחד או כאשר פקיד ציבור מתאים את תנאי המכרז כדי להיטיב עם חבר או קרוב משפחה.

עם זאת, לא כל מכרז תפור בהכרח נגוע בשוחד או בניגוד עניינים. למעשה, מכרזים תפורים רבים נוצרים כתוצאה דווקא משביעות רצון של עורך המכרז ממוצר או משירות של מציע מסוים. לעתים, שביעות רצון זו יכול להגיע לידי דרגה כזו, שפקידי עורך המכרז מעוניינים להבטיח את זכייתו של מועמד מסוים רק מסיבה זו, קרי כדי להיטיב עם עורך המכרז. מצב זה עלול להתגבש בעקבות צבירת ניסיון חיובי עם מציע מסוים. לדוגמא, רשות ציבורית אשר צברה ניסיון חיובי עם קבלן פינוי פסולת בתחומה, ומעוניינת בשל כך בבחירתו מחדש במכרז שיתפרסם, עלולה (אם כי כמובן, אין כל הכרח שהדבר יתרחש בפועל) לשאוף להתאים את תנאי המכרז באופן שאלה יצמצמו את מספר המציעים הפוטנציאלים במכרז או באופן שיתאימו לקבלן שהיא חפצה בזכייתו (למשל, על ידי התאמת תנאי הסף לעניין מחזור כספי, לניסיון ולוותק עבודה מוכח עם מספר רשויות, לעניין מספר משאיות וכו').

האם התנהלות זו לגיטימית וחוקית ? יצירת מכרז תפור למידותיו של מציע מסוים מסיבות של רצון להיטיב עם עורך המכרז (כגון בעקבות שביעות רצון בעבודה עימו), היא מעשה פסול העלול  להביא לפסילת המכרז, ואין זה משנה אם מאחורי התנהלות זו מסתתרת כוונה "טובה".

הנטל להוכיח כי המכרז תפור או מכור

הנטל המוטל להוכיח, כי המכרז תפור  או מכור מוטל על הטוען טענה זו (לפי הכלל "המוציא מחברו עליו הראייה"). מפאת חומרת הטענה, הנטל הוא כבר מאוד ואין זה פשוט כלל להרימו. כמו כן, הפסיקה קובעת כי , ככלל שניתן, יש להעדיף לפרש את תנאי המכר באופן שאינם מובילים למסקנה, כי מדובר במכרז תפור עע"ם 5487/06 סופרמאטיק בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ השופטת (כתוארה אז) מרים נאור ליד פס' 12 (12.4.2009).

ככלל, בתי המשפט מתערבים בסבירות תנאי המכרז אך ורק במשורה, במקרים קיצוניים של אי סבירות, כאשר התנאים הינם עומדים בסתירה לעקרונות המנהל הציבורי ודיני המכרזים (ראו ע"א 2087/99 דודו דפוס וכריכה 1988 בע"מ נ' משרד החינוך, התרבות והספורט, פ"ד נד(1) 860, 862 (2017)).

מה נכון לעשות כאשר מתעורר חשד כי המכרז – מכרז תפור

העובדה, שמכרז מסוים הינו תפור אינה גזירת גורל. בדרך כלל ניתן לפעול כדי לתקן את המצב, קרי לבטל את תנאי המכרז הפסולים, אשר עשוהו למכרז תפור, ולאפשר תחרות פתוחה בפני כלל המציעים הראויים לכך. יחד עם זאת, כאשר מתעורר חשש כי המכרז – מכרז תפור הוא למידותיו של מציע מסוים, בדרך כלל לא יהא זה נכון לפעול באופן עצמאי  –  ללא ייעוץ משפטי. מדוע ? בעיקר, משום שמן הרגע שבו מתעורר חשש כי המכרז תפור מוטלת חובה על המציע אשר חש עצמו נפגע, למצות את ההליכים עם עורך המכרז באופן מהיר, ומבלי להיקלע לשיהוי. שיהוי עלול לשים להציב מכשול בפני הצלחת העתירה. מי שאינו בקיא בדינים עלול להתנהל עם עורך המכרז, מבלי משים, באופן אשר יעמיד אותו במצב של שיהוי.

זו גם זו, חוסר בקיאות בדינים עלולה להביא את הצד המקופח להעלות בפני עורך המכרז, בשלב מיצוי ההליכים, טענות לא ממוקדות או לא נכונות בפני עורך המכרז, בשלב מיצוי ההליכים, מה שעלול לחסום את דרכו בפני העלאת מלא טיעוניו בגדרה של עתירתו אשר תוגש לביהמ"ש. לסיכום, המהלך הנכון ביותר לעשות כאשר מתעורר חשש לקיום מכרז מכור, הוא לפנות ללא דיחוי, לייעוץ משפטי.

צרו קשר

משרדנו מעניק ייעוץ וייצוג בנושא מכרזים ציבוריים. ניתן ליצור עמנו קשר בטל' 09-9543895 (רב קווי), פקס' 09-9545033, דואר אלקטרוני info@michrazim-co.il.

  © זכויות היוצרים לתכנים הכלולים באתר אינטרנט www.michrazim-law.co.il שמורות לפירמת עוה"ד ד"ר שבת
* אין להעתיק, לשכפל, להפיץ, לערוך או לעשות שימוש בכל דרך שהיא, למעט קריאה ועיון.
*אין בתוכן המאמר משום ייעוץ משפטי שיש להסתמך עליו.
* תאריך  8.2.2018