כידוע, במחלוקת הנוגעת למכרז לאספקת שירותים, נטייתו האפריורית של ביהמ"ש היא שלא להעניק סעד זמני. הנימוק השיפוטי שניתן תדיר הוא, כי אי מתן סעד זמני אינה יוצרת נזק בלתי הפיך לעותר, משום שאפשר יהיה לפצותו בגין הנזקים שנגרמו לו אם מאוחר יותר יזכה בעתירה. נימוק משלים הוא, שאם העותר יזכה בעתירה ניתן יהיה להפקיע את ההתקשרות מהספק הקיים ולהעבירה לעותר – הזוכה. כלל זה מיושם בפסיקה באופן נוקשה, ומהווה טעם לדחייתן של בקשות רבות לסעדים זמניים. בתקדים שניתן לאחרונה על ידי בית המשפט העליון נקבע חריג חשוב לכלל זה. על כך בקצרה להלן.

הבקשה לסעד זמני בערעור
ביהמ"ש העליון דן בבקשה למתן סעד זמני בערעור במסגרת ערעור על פסק דינו של ביהמ"ש לעניינים מנהליים. המערערות בקשו לדחות את המועד להגשת ההצעות במכרז עד להכרעה בערעור.

המחלוקת לגוף העניין
המחלוקת נסובה סביב תנאי מרכזי במכרז שפרסמה קופ"ח כללית לאספקת מכשירי שמיעה דיגיטליים. מבלי להתעמק יתר על הנדרש בפרטים נציין, כי לפי תנאי המכרז חולקו מכשירי השמיעה לחמישה סוגים בדרגות איכות שונות. על המציעים היה להתחייב בפני קופת חולים כללית לספק את סוגי מכשירי שמיעה לפי "טווח התפלגות" קשיח, שחריגה ממנו תגרור ביטול של ההתקשרות עם המציע – הספק וחיובו בפיצוי מוסכם. בעיקרו של דבר, העותרות ביקשו לבטל את הוראת ההתפלגות.

החריג לכלל בדבר הימנעות ממתן סעד זמני לגבי מכרז לאספקת שירותים?
כאמור, נקודת המוצא של ביהמ"ש הינה שעל דרך הכלל, כאשר מדובר במכרז לאספקת שירותים, הימנעות ממתן סעד זמני אינה יוצרת נזק בלתי הפיך, זאת לאור כך שניתן להפסיק את ההתקשרות עם הספק במכרז, ולפצות את הנפגע על הנזקים שנגרמו לו בגין אי מתן הסעד הזמני. יחד עם זאת, ציינה השופט ברק-ארז, הכלל האמור חל כאשר אין מחלוקת לגבי תנאי המכרז עצמו אלא  המחלוקת היא לגבי מי צריך היה לזכות במכרז. בנסיבות העניין קבעה השופטת ברק-ארז, הסכסוך "…ממוקד בסוגיה של תנאי המכרז, וליתר דיוק – בתנאי מסוים שהוא מרכזי ביותר להתקשרות. על בסיס תנאים אלה צריכות המציעות השונות לנסח את הצעותיהן למכרז וכן לכלכל את צעדיהן באשר להחלטה האם בכלל להגיש הצעה, אם לאו."

במצב דברים זה, המשיכה ברק ארז "הימנעות מדחייתו של המועד שנקבע להגשת ההצעות עלולה לשבש את הליך המכרז בהמשך, ככל שיתקבל הערעור."

במלים אחרות, ביהמ"ש העליון עשה אבחנה בין מחלוקת "פשוטה" לעניין זהות הזוכה במכרז למחלוקת העוסקת בסוגיית תנאי מרכזי במכרז. במקרה האחרון, ייטה ביהמ"ש להיעתר לבקשת המבקש לסעד זמני. בקשת המערערות התקבלה במובן, שמועד הגשת ההצעות למכרז נדחה עד להכרעה בערעור.

 עע"ם 4269/19 איגוד יבואני מכשירי השמיעה בישראל נ' שירותי בריאות כללית (2.7.2019)