הפסקאות שלהלן מבוססות על הפרק השביעי לספרו של ד”ר אורן שבת: העתירה המנהלית והסעדים במכרזים ציבוריים (בהוצאת פרלשטיין-גינוסר, 2017). לעיון בתוכן העניינים המלא של הספר לחצו כאן.
סעדי ציווי במכרזים
"סעד" (או "תרופה") בהקשרים משפטיים הוא אכיפה משפטית של נורמה משפטית מופרת או פסיקת פיצוי כספי חלף האכיפה.[1] באופן כללי, קבוצת הסעדים בגין הפרת דיני המכרזים הניתנים על ידי בתי המשפט נחלקת לשלוש קבוצות: סעד הציווי, סעד הצהרתי וסעד כספי.[2]
צו ארעי, צו ביניים, סעד קבוע או עיקרי
ניתן לסווג את סעדי ציווי אלה לשלושה סוגים: (1) צו ארעי, (2) צו ביניים (שלעתים יכונה סעד זמני) ו-(3) סעד קבוע או סעד עיקרי.
חוק בתי משפט לעניינים מינהליים[3] ותקנות בתי משפט לעניינים מינהליים (סדרי-דין)[4] אינם מגדירים את המושג צו ארעי, אשר נזכר בתקנה 9א לתקנות. סעד הציווי הארעי הינו סעד הניתן על-ידי בית המשפט לשמירת המצב העובדתי והמשפטי הקיים מרגע הגשת הבקשה לצו ביניים ועד לדיון במעמד שני הצדדים בבקשה לצו ביניים.[5] ההחלטה אם ליתן צו ארעי יכול שתינתן על סמך הבקשה לצו ביניים בלבד, במעמד צד אחד, ובית המשפט ייתן צו ארעי כאמור אם הוא סבור "כי השהיית ההחלטה בבקשה למתן צו ביניים …עלולה לגרום לנזק שאין לו תקנה או לנזק חמור…".[6]
סמכות בית המשפט המינהלי ליתן צו ביניים מעוגנת בסעיף 9 לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים ומוסדרת בתקנה 9 לתקנות. עם זאת, בדומה לצו הארעי, גם צו הביניים אינו מוגדר בחוק או בתקנות הנ"ל. ניתן להגדירו בתור סעד של ציווי הניתן על-ידי בית המשפט לשמירת המצב העובדתי והמשפטי הקיים ממועד הדיון במעמד שני הצדדים בבקשה לצו ביניים (או ממועד קבלת תגובת המשיב לבקשה לצו ביניים, לפי המוקדם מבינהם) ועד להכרעה הסופית בעתירה.[7]
בנוסח המקורי של תקנה 9 לתקנות המדוברות, לכאורה, היה בית המשפט מוסמך ליתן צו ביניים במעמד צד אחד.[8] לעומת זאת, בנוסח תקנה 9 כפי שתוקנה בתיקון התשע"ה-2015 (תיקון מס' 7493), סמכות זו נשללה.[9] הדיון שיובא בפסקאות שלהלן יתמקד, באופן מיוחד, בשני צווים אלה: הצו הארעי וצו הביניים.
את הסעד הקבוע או העיקרי (שאינו נזכר או מוגדר בחוק או בתקנות הנ"ל) ניתן להגדיר בתור הסעד הניתן על ידי בית המשפט המינהלי במסגרת פסק הדין המכריע במחלוקת שבעתירה.[10]
במאמר מוסגר, יש לומר, כי במקרים מסוימים סעד הצהרתי עשוי להיות "שווה ערך" לסעד של ציווי[11], באשר על אף שהוא אינו נוקטים בלשון הוראה או ציווי אלא מכריזים על מצב משפטי מסוים, היינו מצביעים על הדרך הנכונה שבה מחויבת הרשות הציבורית לצעוד, כדוגמת הסעד של הכרזה על ביטול מכרז.[12]
סעדי "עשה" ו"אל תעשה"
סעד הציווי, על שלושת סוגיו האמורים, מורכב מקשת של סעדי "עשה" ו"אל תעשה", שבית המשפט הדן בענייני מכרזים מוסמך לתיתם.[13]
במסגרת צווים אלה מצווה בית המשפט על הרשות הציבורית, שקיבלה החלטה פגומה לגבי מכרז או ביחס להתקשרות בפטור ממכרז, לעשות פעולה (צו "עשה") או להימנע מפעולה (צו "אל תעשה"). סעד הציווי הינו בעל חשיבות עליונה למערכת סעדים אפקטיבית, באשר תכליתו הסופית של סעד הציווי הינה לתקן את ההפרה שנגרמה.[14]
האופנים שבהם עשוי סעד הציווי לגרום לתיקון הפרת דיני המכרזים
קשת האופנים שבהם עשוי סעד הציווי לגרום לתיקון הפרת דיני המכרזים הינה רחבה. דוגמה טובה לסעד ציווי, הינה ביטול החלטת ועדת המכרזים על הכרזתו של בעל הצעה פגומה כזוכה במכרז והכרזתו של המתמודד בעל ההצעה הטובה ביותר כזוכה במקומו.[15] אולם, לא בכל מקרה סעד הציווי הנכון יהא דווקא הכרזה על מתמודד כזוכה, אלא לעתים נכון יהא לבחור בציווי מסוג אחר, כגון, פסילת ההצעה הזוכה במכרז (ללא הכרזה על זוכה אחר)[16], פסילת ההצעה באופן מותנה[17], ביטול החלטה של ועדת המכרזים והחזרת העניין לבחינה מחודשת על ידה[18] או בשינוי הרכב,[19] ביטול המכרז כולו[20], ביטול המכרז ופרסום מכרז חדש תחתיו[21] או מתן סעד אחר של ציווי.[22]
במקרה שבו החלטתה הפגומה של הרשות הינה להתקשר בפטור ממכרז בשעה שקיימת חובת פרסום מכרז, סעד הציווי עשוי לכלול הוראה על ביטול ההחלטה וקיום מכרז כדין.[23] כנרמז לעיל, סעד הציווי הינו חיוני גם בתור סעד ארעי או זמני, שתכליתו לשמור על המצב העובדתי והמשפטי הקיים בעת הגשת הבקשה לאותו צו, באופן שבבוא בית המשפט להכריע לגבי סעד הציווי הקבוע או העיקרי, מתן סעד של ציווי כאמור לתיקון ההפרה יהיה מעשי ולא תיאורטי.[24]
למרות יתרונותיו וחשיבותו העצומה של סעד הציווי לקיום מערכת סעדים אפקטיבית, בפועל סעד הציווי ניתן בפסיקה בישראל במשורה.[25]
צרו עמנו קשר
כתובתנו: רחוב משכית 22, פינת יוחנן הסנדלר 8, הרצליה פיתוח, ת.ד. 12617. טל' 09-9543895, פקס' 09-9545033, דוא"ל: info@michrazim-law.co.il.
© זכויות היוצרים שמורות לפירמת עוה"ד ד"ר אורן שבת, עו"ד במכרזים.
* אין להעתיק, לשכפל, להפיץ, לערוך או לעשות שימוש בכל דרך שהיא, למעט קריאה ועיון.
*אין בתוכן המאמר משום ייעוץ משפטי שיש להסתמך עליו.
*תאריך 5.12.2017.
[1] שרגא ושחר מגדירים את המושג "סעד" בתור: "תגובה משפטית לפעולה המנוגדת לחוק" (אליעד שרגא ורועי שחר המשפט המינהלי: סעדים כרך ד 8 (2012)) (להלן: שרגא ושחר, המשפט המינהלי: סעדים). בהגדרה זו טמון קושי מסוים, משום שלעיתים התגובה המשפטית היא היעדר תגובה. לדוגמה, כאשר שיקול ה"מעשה עשוי" במכרז ציבורי מונע מבית המשפט להעניק את "צו העשה" שהתבקש, ולהגיב על הפעולה שבוצעה בניגוד לחוק אפשר לומר, כי ה"תגובה" המשפטית במקרה כזה היא אי הושטת עזרה למבקש הסעד. לכן, לא ניתן לומר, כי תגובת בית המשפט במקרה כזה באה בגדר המושג "סעד" כהגדרת המלומדים שרגא ושחר. נהפוך הוא.
[2] לדיון בסעד הכספי ראו בפרק התשיעי להלן.
[3] התש"ס-2000, ס"ח 1739.
[4] תקנה 9א לתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים (סדרי-דין), התשס"א-2000, ק"ת 6070. כאמור בתקנה 9א(א): "ראה בית המשפט כי השהיית ההחלטה בבקשה למתן צו ביניים לפי תקנה 9, עלולה לגרום לנזק שאין לו תקנה או לנזק חמור, רשאי הוא ליתן צו ארעי על יסוד הבקשה בלבד (להלן: צו ארעי)…".
[5] מן הבחינה המעשית, לשם קבלת צו ארעי, על המבקש לציין בבקשתו לצו ביניים, כי הינו מבקש מבית המשפט להעניק לו צו ארעי עד לתום הדיון בבקשה לצו ביניים.
[6] תקנה 9א(א) (ראו ציטוט הרישא לתקנה זו בה"ש 12 לעיל).
[7] או עד למועד מוקדם יותר אם תשתנינה הנסיבות אשר תצדיקנה את ביטול הצו. סעד "צו הביניים" הינו סעד שבג"ץ מוסמך לתיתו בהתאם לתקנה 19 לתקנות סדר הדין בבית המשפט הגבוה לצדק, התשמ"ז-1984, ק"ת 4685. על פי פסיקת בג"ץ צווי ביניים הם סעדים "הניתנים על ידי בית המשפט הגבוה לצדק על מנת לשמור על הקיים בעת הגשת הבקשה, כדי למנוע שיובא שינוי במצב זה לרעת אחד מבעלי הדין או לטובתו כל עוד תלויים ועומדים ההליכים בבית משפט זה" (בג"ץ 345/61 אל-כאזן נ' מינהל רשות השידור, ירושלים, ט"ו 2364, 2366 (1961) (להלן: אל-כאזן)). המלומד הר-זהב מגדיר את צו הביניים כ"סעד ארעי עד לבירור העתירה" (ראו רענן הר-זהב סדר הדין בבית המשפט הגבוה לצדק 92 (1991)) (להלן: הר-זהב, סדר הדין בבית המשפט הגבוה לצדק). לדעתי, שתי הגדרות אלו אינן אלא הגדרה אחת ונכונה ביחס לצו הביניים שבג"ץ מוסמך לתיתו. עם זאת יש לסייג, כי לא בכל מקרה יעמוד בתוקפו צו הביניים למשך כל תקופת בירור העתירה, באשר לעתים עשוי בית המשפט לבטל את הצו אם השתנו הנסיבות שלאורן ניתן הצו מלכתחילה. סייג נוסף נוגע לסוגיית "שימור המצב הקיים". לעתים, אם כי הדבר יקרה בנסיבות נדירות, עשוי בית המשפט ליתן צו שתכליתו היא שינוי המצב הקיים, כגון כדי להשיב את המצב כפי שהיה ערב ההפרה (וינוגרד צווי מניעה: חלק כללי 53–55 (מהדורה שנייה, 2008)) (להלן: וינוגרד, צווי מניעה) (הדברים נכתבו ביחס לצו הזמני האזרחי, אך הם יפים במידה שווה לצו הביניים).
[8] ראו תקנה 9(ז) אשר בוטלה בתיקון התשע"ה 2015 (תיקון מס' 7493): "צו ארעי או צו ביניים שניתן שלא במעמד המשיב יהיה בתוקף עם המצאתו…".
[9] שלילת סמכות בית המשפט ליתן צו ביניים במעמד צד אחד מעוגנת בתקנה 9(ד) המתוקנת. שם מצוין במפורש: "לא יינתן צו ביניים בלי שניתנה הזדמנות למשיב להגיש תגובה, כאמור בתקנה משנה (ג)(1) או שהתקיים דיון במעמד הצדדים, כאמור בתקנה משנה (ג)(2)."
[10] ראו גם וינוגרד, צווי מניעה, לעיל ה"ש 15, בעמ' 55–56. וינוגרד מכנה סעד זה סעד "תמידי". סבורני, כי כינויו זה של הסעד עשוי להטעות במידת מה משום שהוא עשוי להתבטל בנסיבות מסוימות, כגון כאשר מלכתחילה קובע בית המשפט פרק זמן קצוב לתחולת הצו. יתכן אף כי הסעד יבוטל על ידי ערכאת ערעור.
[11] עתירות לסעדים הצהרתיים בגין הפרות דיני המכרזים הציבוריים היו ההליך המקובל לתקיפת מכרזים ציבוריים לאחר פסק הדין בעניין בג"ץ 991/91 פסטרנק נ' שר הבינוי והשיכון, מה(5) 50 (1991) (להלן: פסטרנק) שבו הוענקה סמכות הדיון במכרזים ציבוריים לבתי המשפט האזרחיים. באותם הזמנים קבע סעיף 5 לחוק לתיקון סדרי הדין האזרחי (המדינה כבעל דין), התשכ"ח-1958, ס"ח 251, כי "לא ייתן בית המשפט סעד כנגד המדינה בדרך של צו מניעה או ביצוע בעין…" עם זאת, בתי המשפט האזרחיים כן היו מוסמכים ליתן סעדים הצהרתיים. פסק הדין בעניין פסטרנק עודד את הפרקטיקה של הגשת עתירות בנושא מכרזים ציבורים בהליך אזרחי הקרוי "המרצת פתיחה", שבאמצעותו יכול בית המשפט להעניק לעותר סעד הצהרתי הן כסעד זמני והן כסעד קבוע, כתחליף לסעד הציווי (שם, בעמ' 62 לפסק הדין). השימוש בהליך "המרצת הפתיחה" לצורך קבלת סעד הצהרתי, נמשך גם לאחר ביטול סעיף 5 לחוק לתיקון סדרי הדין האזרחי (המדינה כבעל דין) בשנת 1998 (ראו חוק לתיקון סדרי הדין האזרחי (המדינה כבעל דין) (תיקון), התשנ"ט-1998, ס"ח 1685) לאור המהירות הדיונית המאפיינת הליך זה. כיום, מרבית העתירות בנושא מכרזים אשר בסמכות בתי המשפט האזרחיים עדיין מוגשות כהמרצות פתיחה והסעדים המבוקשים בהם הינם סעדים הצהרתיים. אולם, מדובר בחלק קטן יחסית מכלל הליכי התקיפה של מכרזים ציבוריים, שכן מרבית העתירות כיום הינן בסמכות בית המשפט לעניינים מינהליים, שעל דרך הכלל מתבקשים ליתן סעדי ציווי.
[12] לדוגמה עע"ם 7799/05 יהלומית פרץ עבודות בנין ופיתוח בע"מ נ' ליברטי פרופרטיס בע"מ פס' ד(1) לפסק דינו של השופט אליקים רובינשטיין (14.5.2006). ראו והשוו שרגא ושחר, המשפט המינהלי: סעדים, לעיל ה"ש 9, בעמ' 41. במקרה של מתן סעד הצהרתי המכריז על בטלותו של מכרז אין הרשות המינהלית להוסיף ולקיים את המכרז, ואם תפעל בניגוד להכרזת הבטלות, הרי שפעולת הרשות תהיה מנוגדת לדין. סוגיה נפרדת הינה שאלת האכיפה של סעד הצהרתי באמצעות פקודת בזיון בית המשפט, חא"י, כרך א', (ע) 332, (א) 356 (ראו סעיף 6 לפקודת בית המשפט אשר מקנה סמכות לבית המשפט לכוף אדם בקנס או במאסר לציית "לכל צו הניתן על ידם והמצווה לעשות איזה מעשה או האוסר לעשות כל מעשה.").
[13] לסמכות בית המשפט הגבוה לצדק ראו סעיף 15(ד) לחוק יסוד השפיטה, ס"ח 1110. לסמכות בתי המשפט לעניינים מינהליים ראו סעיפים 8 –9 לחוק בתי המשפט לענינים מינהליים. לסמכות בתי המשפט האזרחיים להעניק סעדי ציווי ראו סעיף 75 לחוק בתי משפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, ס"ח 1123.
[14] לדיון במאפייניה של מערכת סעדים אפקטיבית ובתפקידו של סעד הציווי במערכת זו ראו בפרק הראשון לחיבור זה.
[15] לדוגמה עת"ם (מינהלי י-ם) 288/05 מרגלית ש.א. רכב בע"מ נ' מדינת ישראל (8.5.2005).
[16] לדוגמה עע"ם 10089/07 אירוס הגלבוע בע"מ נ' לאה ברוך (5.4.2011).
[17] לדוגמה עע"ם 4011/05 דגש סחר חוץ (ספנות) בע"מ נ' רשות הנמלים (חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ) (11.2.2008).
[18] לדוגמה עע"ם 3827/10 טל אופיר גינון ופיתוח בע"מ נ' עיריית נשר (17.3.2011).
[19] לדוגמה עע"ם 8409/09 חופרי השרון בע"מ נ' א.י.ל. סלע (1991) בע"מ (24.5.2010).
[20] לדוגמה בג"ץ 725/88 בוכריס נ' קעטבי, ראש המועצה המקומית קרית עקרון, מג(3) 837 (1989).
[21] לדוגמה עע"ם 8359/11 מלכה אנגלסמן ושות' – משרד עורכי דין נ' משרד האוצר – אגף החשב הכללי (5.7.2012) (להלן: אנגלסמן).
[22] כדוגמת מתן הוראה לעורך המכרז לקיים את חובה השמיעה לעותר (ראו עע"ם 6546/12 בכר נ' פנינת י.ב.א. בע"מ (14.7.2013). דוגמה נוספת, ביטול תנאי סף במכרז (ראו בג"ץ 6778/97 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' השר לביטחון פנים, נח(2) 358 (2004)).
[23] לדוגמה עת"ם (מינהלי י-ם) 1078/09 מטאור מערכות טכנולוגיה וארגון בע"מ נ' החשב הכללי – מדינת ישראל (24.2.2009).
[24] לדוגמה עע"ם 2398/12 ע.מ.ת. ערוצי מדידה ותשתיות בע"מ נ' החברה הכלכלית שהם בע"מ (22.4.2012) (במקרה זה ניתן צו ארעי וצו זמני בערעור).
[25] לנתונים על שיעור ההצלחה והאפקטיביות של העתירה המינהלית במכרזים ציבוריים ראו: אורן שבת "ניתוח מגמות ההתדיינות במכרזים ציבוריים בבתי המשפט המינהליים" 7 (2015) http://www.shabat-law.co.il/administrative-law-public-procurement.html (22.12.2015).