תקנה 6 לתקנות חובת המכרזים – תנאים מוקדמים להשתתפות במכרז
(א) השתתפות במכרז תהיה מותנית בתנאים הבאים:
(1) רישום בכל מרשם המתנהל על פי דין הצריך לענין נושא ההתקשרות וכן קיומם של הרישיונות הנדרשים על פי דין;
(2) אם קיים לענין נושא ההתקשרות תקן ישראלי רשמי כמשמעותו בחוק התקנים, תשי"ג-1953 – עמידה בדרישות התקן;
(3) קיומם של כל האישורים והתצהירים הנדרשים לפי חוק עסקאות גופים ציבוריים, תשל"ו-1976 (בתקנות אלה – חוק עסקאות גופים ציבוריים);
(4) במכרז לרכישת עבודה או שירותים עתירי כוח אדם – המצאת תצהיר בכתב של המציע ושל בעלי הזיקה אליו, בדבר קיום חובותיו של המציע בעניין שמירת זכויות עובדים, לפי דיני העבודה, צווי ההרחבה וההסכמים הקיבוציים החלים על המציע כמעסיק לצורך אספקת העבודה או השירותים; לענין זה, "בעל זיקה" – כהגדרתו בתקנה 6א(א)(2); "תצהיר בכתב" – כמשמעותו בסימן א' לפרק ב' לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971.
(ב) ניתן להתנות את ההשתתפות במכרז בתנאים ענייניים נוספים, לרבות תנאים בדבר ניסיונו של המעוניין להשתתף במכרז, כישוריו, היקף פעילותו, עמידה בדרישות תקן ישראלי לא רשמי, חשיבות המקום שבו מתנהלים עסקיו, וקיומן של המלצות אודותיו.
תכלית תקנה 6 לתקנות חובת המכרזים – קביעת תנאי סף במכרזים
נקודת המוצא בדיני המכרזים מעוגנת בסעיף 2(א) לחוק חובת המכרזים. סעיף חשוב זה מעגן את הנורמה החשובה של מתן שווה לכל אדם ליטול חלק במכרז ציבורי, בזו הלשון: "המדינה, כל תאגיד ממשלתי, מועצה דתית, קופת חולים ומוסד להשכלה גבוהה, לא יתקשרו בחוזה לביצוע עיסקה בטובין או במקרקעין, או לביצוע עבודה, או לרכישת שירותים, אלא על-פי מכרז פומבי הנותן לכל אדם הזדמנות שווה להשתתף בו." מלשון סעיף 2 לחוק חובת המכרזים עולה, לכאורה, כי "לכל אדם הזדמנות שווה" להשתתף במכרז ציבורי.
אולם, יש לפרש סעיף חשוב זה באופן שלהזדמנות השווה להשתתף במכרז זכאים כל אותם בני אדם העומדים בתנאים המקדמיים ההכרחיים להשתתפות במכרז ציבורי. זאת מדוע ? מתן הזדמנות שווה לכל אדם, באשר הוא, להשתתף במכרז – ללא קשר לכשירותו ולמסוגלותו לבצע את הפרויקט נשוא המכרז – עלולה לפגוע ביעילות בניהול המכרז הציבורי. במקרים מסוימים, עלולה פתיחות גורפת של המכרז הציבורי בפני כל אדם באשר הוא, להביא לבחירת משתתפים לא ראויים, מה שעלול לגרום לבזבוז כספי ציבור ואף לנזקים נוספים: נזקים בריאותיים, חברתיים, סביבתיים, בטיחותיים וביטחוניים.
במלים אחרות, במצבים מסוימים, האינטרסים של יעילות וחיסכון מתנגשים במימוש מלא ושלם של עקרון השוויון. במצבים כאלה, שומה על עורך המכרז לאזן ביניהם (ראו עע"ם 6464/03 לשכת שמאי המקרקעין בישראל נ' משרד המשפטים, אסתר חיות פס' 9 (16.2.2004) (להלן: לשכת שמאי המקרקעין)). אולם, חשוב לציין, כי עצם העובדה, כי תנאי סף יוצרים מעין "סינון" מוקדם של המשתתפים הפוטנציאליים במכרז, איננה מהווה בהכרח הפליה או פגיעה בעקרון השוויון, ובלבד ש"סינון" זה מתבצע על יסוד שיקולים ענייניים (שם, פס' 12).[1] לדוגמא, תנאי סף המבטא מדיניות של העדפה מתקנת, על אף היותו פוגע, לכאורה בעקרון השוויון, אינו נחשב לפוגעני ביחס אליו. נהפוך הוא, תנאי סף כזה עשוי להיחשב ראוי ונכון (עע"ם 5525/11 נ.ע. מעלות שער העיר בע"מ נ' משרד האוצר (15.1.2012)). עם זאת, לדעתנו, גם תנאי סף המבטא העדפה מתקנת כפוף לכללי סבירות ומידתיות. פירושו של דבר הוא, שבמקרים מסוימים עשוי בית המשפט לפסול תנאי סף המבטאים העדפה מתקנת, אשר אינם עומדים בקריטריונים הנ"ל.
תנאי סף סטטוטוריים ותנאים שבשיקול דעת
תקנה 6 לתקנות חובת המכרזים קובעת, כי השתתפות במכרז תהיה מותנית בתנאים הקבועים בתקנת משנה (א) (תנאי סף) וכן בתנאים נוספים, שרשימתם הבלתי ממצה מצוינת בתקנת משנה (ב).
הנה כי כן, באופן כללי, תקנה 6 לתקנות חובת המכרזים מחולקת לשני חלקים:
חלקה הראשון של תקנה 6 מצוי בתקנת משנה (א) הקובעת תנאי סף סטטוטוריים (או תנאי חובה), קרי תנאי סף החייבים להימצא בין תנאיו של כל מכרז ציבורי. תנאים אלה כוללים: רישום בכל מרשם המתנהל על פי דין הצריך לעניין נושא ההתקשרות, קיומם של הרישיונות הנדרשים על פי דין; עמידה בדרישות התקנים הישראלים הרשמיים, ככל שקיימים תקנים כאלה בנוגע לנושא התקשרות, קיומם של כל האישורים והתצהירים הנדרשים לפי חוק עסקאות גופים ציבוריים, והמצאת תצהיר בדבר קיום חובות המציע בעניין שמירה על זכויותיהם הסוציאליות של עובדים (במכרז לרכישת עבודה או שירותי עתירה כוח אדם).
חלקה השני של תקנה 6 לתקנות חובת המכרזים קובע תנאי סף שבשיקול דעת ( או תנאי רשות) והוא מגולם בתקנה משנה (ב). הוראה זו מסמיכה את עורך המכרז לקבוע במכרז תנאי סף נוספים כגון: תנאים בדבר ניסיון, כישורים, היקף פעילות, עמידה בדרישות תקן ישראלי לא רשמי, מקום ניהול עסקי המציע, קיום המלצות. הרשימה המפורטת בתקנה 6(ב) לתקנות חובת המכרזים אינה סופית, אלא מהווה רשימה חלקית ובלתי ממצה. גדרי שיקול דעת עורך המכרז באשר לקביעת תנאי סף במכרז כפופים, לדעתנו, למבחן החיוניות של תנאי הסף, סבירותו של תנאי הסף ביחס לכל נושא התקשרות ומידתיותו.
לא זו אף זו, גם משקלו של תנאי הסף ביחס ליתר אמות המידה לבחירת ההצעה הזוכה צריך להיות סביר (ראו ע"א 2087/99 דודו דפוס וכריכה 1988 בע"מ נ' משרד החינוך, התרבות והספורט – מדינת ישראל, פ"ד נד(1) 860, 862 (2000)). תנאי בלתי סביר הוא פסול. (שם).[2]
ממילא, על תנאי הסף להלום את עקרונות המינהל הציבורי ודיני המכרזים (לשכת שמאי המקרקעין לעיל, ליד פס' 11).
אימתי צריך להתקיים תנאי הסף במשתתף במכרז ?
כל המשתתפים במכרז מחויבים לקיים את תנאי הסף במכרז באופן מדויק. עמידתו של משתתף בתנאי סף כמוה כ"כרטיס הכניסה" למכרז שבהיעדרו אין לבחון את ההצעה (ראו עע"ם 6203/11 הסעות המוביל הארצי 2007 בע"מ נ' עיריית רמלה, פס' יז (27.12.2011)). בדומה לכך, אי עמידה בתנאי סף במכרז שקולה ל"יציאה מקו הזינוק המשותף למתחרים בתחרות" (ראו עע"ם 5085/02 רמט בע"מ נ' ועדת המכרזים של עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד נו(5) 941, 946 (2002)). לפיכך, הצעה שאינה עומדת בתנאי המכרז דינה להיפסל. בהיעדר הוראה הקובעת אחרת בתנאי המכרז, צריכים תנאי הסף להתקיים במשתתף במכרז במועד הגשת הצעתו במכרז ולא לאחר מכן (ראו עע"ם 1811/09 אסום חברה קבלנית לבנין בע"מ נ' מועצה אזורית שדות נגב, אסתר חיות, פס' 16 (6.1.2010)).
הכשרת הצעה שאינה עומדת בתנאי המכרז מהווה פגיעה בעקרון יסוד של דיני המכרזים – עקרון השוויון. כלומר, הכשרת הצעה כאמור פוגעת בתנאי השוויון לעומת יתר המציעים שטרחו ועמלו כדי לעמוד מבעוד מועד בתנאי הסף שנקבעו במכרז.יתר על כן, הכשרת הצעה כזו פירושה פגיעה בעקרון השוויון כלפי מתמודדים פוטנציאליים שנמנעו מלהשתתף במכרז מתוך הנחה, כי אינם רשאים להשתתף במכרז משום שאינם מקיימים תנאים אלה (ראו ע"א 4683/97 ידע מחשבים ותוכנה בע"מ נ' מדינת ישראל-משרד הביטחון, פ"ד נא(5) 643, 646 (1997)).
תנאי סף נסתר או תנאי סמוי – לעומת תנאי יסודי שאין חובה לציינו בתנאי המכרז
פסילת משתתף במכרז בעילה, שלא עמד בתנאי סף של מכרז, אשר תוכנו לא צוין במסמכי המכרז (קרי תנאי סף נסתר או תנאי סף סמוי) אינה יכולה לעמוד. כפי שציין השופט חנן מלצר בעניין עע"ם 2398/12 ע.מ.ת ערוצי מדידה ותשתיות בע"מ נ' החברה הכלכלית שהם בע"מ פס' 23 (22.4.2012): "העובדה שהמציעים-בכוח יודעים שקיים תנאי סף נסתר – מעין 'גיליוטינה' האורבת במחשכים – איננה גורעת מכך שתוכן התנאי נסתר עדיין מעיניהם." יחד עם זאת, כאשר תנאי הסף שלא הופיע במכרז הוא תנאי יסודי שהמשתתף מחויב לעמוד בו כתנאי לביצוע העבודה נשוא המכרז, כדוגמת, החזקת רישיונות מתאימים, יביאו לפסילת ההצעה גם אינם נזכרים במסמכי המכרז (ראו עת"ם (ת"א) 1387/02 המטייל נתניה דעבול ובניו בע"מ נ' עיריית נתניה, אסתר חיות, פס' 17 (11.12.2002)).
יצוין עוד, כי הפסיקה קובעת, כי יש לראות את הוראת תקנה 6 לתקנות חובת המכרזים הנדונה, כתנאי סף הנקרא לתוך המכרז; ומשום כך יש לפסול כל הצעה שמגישה נעדר הרשיונות הדרושים לביצוע העבודות נשוא המכרז (ראו עת"ם (מר') 39516-11-17 סולארי – אנרגיה מתחדשת בע"מ נ' מדינת ישראל משרד הבריאות (5.12.2017) והפסיקה הנזכרת בפס' 5 לפסק הדין).
שינוי תנאי סף לאחר פרסום מכרז
נקודת המוצא המשפטית, כי כי מרגע הגשת ההצעות במכרז מנוע עורך המכרז מלשנות את תנאי הסף שבו (אם כי, בנסיבות מסוימות רשאי עורך המכרז לבטל את המכרז ולפרסם מכרז חדש תחתיו, כאשר תנאי הסף במכרז השני, שונים מאלה של המכרז הראשון).
שאלה אחרת היא, מה דינו של שינוי בתנאי הסף של מכרז לאחר פרסומו, טרם הגשת ההצעות. בעניין שנדון בעע"ם 18476/06 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' מדינת ישראל (25.4.2007) נקבע, רצוי שמלכתחילה יגבש עורך המכרז את תנאי המכרז באופן שלא יצריך עריכת שינויים בהם לאחר פרסום. עם זאת, בתנאים מסוימים רשאי עורך המכרז לשנות את תנאי המכרז טרם הגשת ההצעות למכרז. מהו המתווה הנכון והראוי לשינוי תנאי סף במכרז לאחר פרסומו וטרם הוגשו ההצעות ? על כך השיבה השופטת, כתוארה אז, אסתר חיות, כדלקמן: (1) יש מקום לאפשר לכל מי שרכש את מסמכי המכרז לפנות אל עורך המכרז ולבקש הבהרה לגבי האמור בהם או אף להשיג על תנאי מתנאיו, בתנאי שעשה כן בתוך זמן סביר לפני המועד האחרון שנקבע להגשת ההצעות; (2) תשובת עורך המכרז צריכה להיות מובאת לידיעת כלל המשתתפים הפוטנציאליים במכרז; (3) ככל שיש בתשובת עורך המכרז משום שינוי בתנאי המכרז מן הנדרש ליתן לה פומבי באופן שיאפשר גם למי שלא רכש את מסמכי המכרז לשקול באם, לאור השינוי, ברצונו להשתתף במכרז.
פרשנות תנאי סף של מכרז
תנאי סף של מכרז מתפרשים על פי כלל הפרשנות התכליתית (ראו עע"ם 7111/03 "יוסף חורי חברה לעבודות בניין בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(6) 170, 178 (2004) (הנשיא, דאז, אהרון ברק)). במלים אחרות, פרשנות תנאי סף במכרז נעשית על ידי בתי המשפט על ידי בחינת התכלית האובייקטיבית שלשמה הוא נקבע ואת האינטרס הציבורי שתנאי הסף בא להגשים (ראו עע"ם 6352/01 חדשות ישראל (טי.אי.אן.סי) בע"מ נ' שר התקשורת, פ"ד נו(2) 97, 125-124 (2001) (השופטת איילה פרוקצ'יה)). פרשנות תכליתית פירושה, כי "לטקסט משפטי יש לתת אותו פירוש המקיים תכליתה של הנורמה בצורה הטובה ביותר את תכליתה של הנורמה הטבועה בטקסט פירושה המטרות, השאיפות, הערכים והאינטרסים — ובהתנגשותם, הפשרה ביניהם — שהנורמה נועדה להגשים" (אהרון ברק, פרשנות במשפט – תורת המשפט הכללית 373 (1992)).
כאשר תנאי במכרז, ובכלל זה תנאי סף יכול להתפרש במספר משמעויות, יש להעדיף פרשנות המקיימת את ההצעות במכרז על פני פרשנות שאינה מקיימת אותן (ראו עע"ם 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נ' משרד הבריאות, פס' 24 (28.2.2011)).
המועד לתקיפת תנאי סף במכרז
המועד לתקיפת תנאי סף במכרז הוא רגע היוודע הפגם המיוחס לתנאי הסף על ידי העותר, שאם לא כן, עתירתו עלולה להידחות מחמת שיהוי ו/או השתק. בעניין זה ציין השופט אלישע שינבויים בפרשה שנדונה בבג"ץ 126/82 טיולי הגליל נ' ממשלת ישראל, פ"ד לו(4)44, 48 (1982) (להלן: טיולי הגליל): "…אין אדם יכול מצד אחד להשתתף במכרז ומצד שני להעלות טענות נגדו, משנתברר שלא זכה בו:…הנימוק להלכה זו הוא, כי אדם, אשר שתק בזמן שהגיש הצעתו למכרז, מוותר על האפשרות להטיל דופי לאחר מעשה במכרז ובתנאיו. מפרסם המכרז והמשתתפים בו זכאים לבטוח, שכל אחד מהמשתתפים קיבל על עצמו את תנאיו, ושבהליכים תקינים ומקובלים יוכל המזמין לקבל את ההצעה הטובה והנוחה לו ביותר, וכן כי מציע הצעה זאת הוא שיזכה במכרז… כל הגשת הצעה על הכרוך בה דורשת מאמץ והשקעה ניכרים. על-כן לא יהא זה הוגן, אם משתתף במכרז, הרואה בו פגם מתחילתו, ישתוק, אך יתריע על כך, לאחר שהתברר לו שלא זכה. יש בכך חוסר הגינות הן כלפי המזמין והן כלפי המשתתפים האחרים. יתר-על-כן, אם המכרז יבוטל כתוצאה מגילוי פגם כזה, ויוצא מכרז חדש, יפגע הליך כזה באחד היסודות החשובים ביותר של דיני המכרזים, והוא יסוד סודיות ההצעות."
אין חולק לגבי הרציונל החשוב אשר ניצב מאחורי פסק דין טיולי הגליל שצוטט לעיל. עם זאת, יש לזכור, כי המחלוקות מתחום המכרזים נוגעות לקופה הציבורית ולעניינים ציבוריים כבדי משקל. מכאן, יתכנו מקרים שבהם אי העלאת מחאה במועד של משתתף במכרז לא תצדיק את דחיית עתירתו. דעתנו היא, כי יישום גורף של הפסיקה בעניין טיולי הגליל אינה רצויה, ואף עלולה לפגוע באינטרס הציבור.
התערבות בית המשפט בתנאי סף במכרז
גישת היסוד של בתי המשפט הינה, כי אין בית המשפט נכנס בנעלי הרשות הציבורית ואינו קובע במקומה מהי ההחלטה שהיה בית המשפט מקבל במקומה בנסיבות המקרה. תפקידו של בית המשפט הוא אך לבחון את החלטת הרשות התקבלה כדין, האם היא אינה נגועה בשיקולים זרים (או בשרירות לב), והאם היא מצויה במתחם הסבירות (ראו לדוגמא: ע"א 334/01 מדינת ישראל נ' אבו שינדי, פ"ד נז(1) 883, 896-895 (2003)). אשר על כן, רק במקרים נדירים יתערב בית המשפט בהחלטת ועדת המכרזים ביחס לתנאי הסף במכרז, קרי כאשר יתקיימו הקריטריונים הקשיחים להתערבות בהחלטתה של רשות ציבורית.
הוראת תכ"ם 7.4.0.6 מהד' 08 – קביעת תנאים להשתתפות במכרז
החשב הכללי במשרד האוצר פרסם הוראות מפורטות לעניין קביעת "תנאים להשתתפות במכרז" (תנאי סף). הוראות אלו משלימות ומפרטות במידה רבה את תקנה 6 לתקנות חובת המכרזים. לדוגמא, הוראת תכ"ם 7.4.0.6 דורשת, כי משתתפים במכרזים פומביים ששווי ההתקשרות בהם עולה על 50,000 ₪ יציגו, כתנאי מוקדם להשתתפות במכרז, נסח חברה/שותפות עדכני, שבו לא מצוין כל חוב בגין אגרה שנתית, הערה בדבר היות החברה מפרת חוק או מצויה תחת התראה לפני רישום כחברה מפרת חוק (סעיף 2.1.4.1). דוגמא נוספת להשלמת תקנה 6 לתקנות חובת המכרזים, על ידי הוראת התכ"ם הנזכרת מצויה בסעיף 2.2.5 לאותה הוראה. סעיף זה קובע, כי עורך המכרז מוסמך לקבוע במכרז תנאי סף לעניין עמידה בבדיקה ביטחונית ובדיקת מהימנות, ועוד.
צרו קשר
משרדנו מעניק ייעוץ וייצוג בכל הקשור לתנאי סף במכרזים ציבוריים, ובנוגע למכרזים ציבוריים בכלל. ניתן ליצור עמנו קשר בטל' 09-9543895 (רב קווי), פקס' 09-9545033, דואר אלקטרוני info@michrazim-co.il.
* זכויות היוצרים לתכנים הכלולים באתר אינטרנט www.michrazim-law.co.il שמורות לפירמת עוה"ד ד"ר שבת, מומחים במכרזים ©
* אין להעתיק, לשכפל, להפיץ, לערוך או לעשות שימוש בכל דרך שהיא, למעט קריאה ועיון.
*אין בתוכן המאמר משום ייעוץ משפטי שיש להסתמך עליו.
* תאריך 21.12.2017.