תקנה 3א לתקנות חובת המכרזים – בחינת קיומם של ספקים
3א (א)(1) ביקשה יחידה מזמינה להתקשר עם ספק יחיד לפי תקנה 3(29), או עם ספק חוץ לרכישת טובי חוץ או שירותי חוץ, לפי תקנה 3(31), תביא היחידה המזמינה את הבקשה לאישור ועדת המכרזים לאחר שעשתה את כל אלה:
(א) בעל הסמכות המקצועית במשרד, חיווה את דעתו בכתב לעניין ההתקשרות כי המתקשר הוא ספק יחיד או כי הטובין או השירותים הם טובי חוץ או שירותי חוץ;
(ב) פרסמה באתר האינטרנט לתקופה של עשרה ימי עבודה לפחות, ושלחה לכל מי שהוא מנוי על קבלת הודעות לפי תקנה 15(ה) –
(1) הודעה על כוונתה להתקשר עם מי שלפי דעתה הוא ספק יחיד, או עם ספק חוץ לרכישת טובי חוץ, לפי העניין, ואת עיקרי ההתקשרות;
(2) את חוות הדעת לפי פסקת משנה (א) או את עיקריה;
(3) הודעה על האפשרות לפנות אליה כאמור בפסקה (א)(2), והתקופה שבה ניתן לפנות כאמור.
(2) אדם הסבור כי קיים ספק אחר המסוגל לבצע את ההתקשרות, רשאי לפנות ליחידה המזמינה, בתוך התקופה שקבעה היחידה המזמינה ושלא תפחת מארבעה עשר ימי עבודה, החל במועד פרסום ההודעה, ולהודיע לה כי קיים ספק אחר או ספק ישראלי, לפי העניין, המסוגל לבצע את ההתקשרות;
(3) פנה אדם אל היחידה המזמינה בתוך התקופה שנקבעה כאמור בפסקה (2), יחווה בעל הסמכות המקצועית במשרד את דעתו ביחס לאותה פנייה;
(4) יחידה מזמינה תצרף לבקשתה להתקשר עם ספק יחיד או עם ספק חוץ לרכישת טובי חוץ, לפי העניין, את חוות הדעת האמורה בפסקה (1)(א), את הפניות שנשלחו כאמור בפסקה (2), ואת חוות הדעת שניתנה ביחס אליהן כאמור בפסקה (3);
(5) ועדת המכרזים תשלח עותק מהחלטתה לכל מי שפנה אל היחידה המזמינה כאמור בפסקה (2).
(א1) החשב הכללי רשאי לבחון ולקבוע את קיומם של ספקים לפי תקנת משנה (א) לנושאים ולסוגי התקשרויות שיקבע ולתקופה שיקבע, אשר לא תעלה על שנה אחת; נערכה בחינה כאמור, תתייתר חובת היחידה המזמינה לערוך הליך דומה בעצמה.
(ב) (1) ביקשה יחידה של משטרת ישראל להתקשר עם בעל רעיון בהתאם לתקנה 3(32), תביא היחידה המזמינה את ההתקשרות לאישור ועדת המכרזים לאחר שפרסמה באתר האינטרנט לתקופה של חמישה עשר ימי עבודה לפחות, ושלחה לכל מי שהוא מנוי על קבלת הודעות לפי תקנה 15(ה), הודעה על –
(א) כוונתה להתקשר עם בעל הרעיון החדשני, ואת עיקרי ההתקשרות;
(ב) האפשרות לפנות אליה כאמור בפסקה (2) והתקופה שבה ניתן לפנות כאמור, ושלא תפחת מחמישה עשר ימי עבודה;
(2) אדם הסבור כי הוא בעל רעיון שתוצאתו דומה לזה של בעל הרעיון או כי הרעיון אינו ייחודי וחדשני, רשאי לפנות ליחידה המזמינה, בתוך התקופה שקבעה היחידה המזמינה ושלא תפחת מחמישה עשר ימי עבודה, ולהודיע לה כאמור;
(3) פנה אדם אל היחידה המזמינה בתוך התקופה שנקבעה כאמור בפסקה (2), יחווה בעל הסמכות המקצועית במשרד את דעתו ביחס לאותה פנייה;
(4) יחידה מזמינה תצרף לבקשתה מוועדת המכרזים להתקשר עם בעל רעיון את הפניות שנשלחו כאמור בפסקה (2), ואת חוות הדעת שניתנה ביחס אליהן;
(5) ועדת המכרזים תשלח עותק מהחלטתה לכל מי שפנה אל היחידה המזמינה כאמור בפסקה (2).
(ג) ועדת פטור משרדית רשאית, מטעמים מיוחדים שיירשמו, לאשר התקשרות עם ספק יחיד, עם ספק חוץ או עם בעל רעיון, בלא פרסום הודעה כאמור בתקנה זו או בלא קיום אחד מהתנאים הנוגעים לפרסום כאמור, ובלבד שדיווחה על החלטתה לוועדת הפטור; עלה שווי ההתקשרות על 1,000,000 שקלים חדשים – טעונה ההתקשרות את אישור ועדת הפטור.
תקנה 3א לתקנות חובת המכרזים – פטור ממכרז תוך שמירה על עקרונות היסוד של המכרז הציבורי
עקרון יסוד בדיני המכרזים הוא, כי התקשרות חוזית של גוף ציבורי, הכפוף לחובת מכרז ואשר התבצעה בדרך של פטור ממכרז, מהווה חריגה מסמכות של הגוף הציבורי. אם לא נתקיימו טעמים מיוחדים לקיום אותה התקשרות ללא עריכת מכרז, עשויה ההתקשרות להיות מוכרזת בטלה על ידי בית המשפט (ת"א (י-ם) 7410-05 באמונה חברה לניהול נאמנויות והקדשות בע"מ ליד פס' 54 לפסק דינה של השופטת גילה כנפי-שטייניץ (8.8.2012)). לתוצאה דומה ניתן להגיע מכוח סעיף 30 לחוק חובת המכרזים חלק כללי, הקובע כי "חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור – בטל". ראו גבריאלה שלו, חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית 197 (1999); ראו גם ליד פס' 55 לפסק הדין הנזכר לעיל.
תקנה 3א לתקנות חובת המכרזים נועדה לאזן בין לית הברירה, לכאורה, של גוף ציבורי להתקשר, בנסיבות מסוימות, עם ספק יחיד או ספק חוץ בדרך של פטור ממכרז, מצד אחד, לבין עקרון השקיפות והחובה ליתן הזדמנות שווה למציעים פוטנציאלים להתקשר עם הגוף הציבורי לאותו עניין, מצד שני. יצוין, כי התקשרות בלתי מבוקרת ובלתי מסויגת עם ספק יחיד או עם ספק חוץ עלולה לפגוע פגיעה בתחרותיות של המשק, עקב חיזוק או קיבוע מעמדו של הספק היחיד או של ספק החוץ כ"מונופול" בתחומי התקשרותו עם הרשות הציבורית, ומניעת כניסת "שחקנים" חדשים לתחרות. תקנה 3א לתקנות חובת המכרזים משרתת על כן תכלית נוספת: ריכוך הפגיעה בתחרותיות של המשק על ידי מנגנוני השקיפות והבקרה הקבועים בה.
ספק יחיד וספק חוץ, מהם ?
המונח ספק יחיד מוגדר בתקנה 3(29) לתקנות חובת המכרזים כ"…מי שלפי זכויות מכוח דין או בהתאם למצב הדברים בפועל הוא היחיד המסוגל לבצע את נושא ההתקשרות (בתקנות אלה – ספק יחיד), לאחר בחינת קיומם של ספקים לפי תקנה 3א(א)". התקשרות עם ספק חוץ מוגדר בתקנה 3(31) כ"…התקשרות בעסקה עם תושב מדינת חוץ או התקשרות בעסקה שביצועה נעשה במדינת חוץ…" זאת בכפוף לשני הוראות נוספות באותה תקנה, אשר נועדו להבטיח את תקינות ההליך.[1] עוד נקדים ונצין, כי "דרך המלך" בדיני המכרזים להתקשרות עם ספקים הינה המכרז הציבורי. לעומת זאת, פטור ממכרז הוא חריג (עע"ם 8284/08 תעשיות אבן וסיד בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל השופט עוזי פוגלמן בפס' 26 (13.9.2010)).
המושג ספק יחיד התפרש בפסיקה כספק שהוא היחיד שמסוגל לבצע את נושא ההתקשרות. יש לאבחן בין מסוגלות לנסיון. זאת משום, שאם נאמר כי בניסיון עסקינן, קיים חשש כי בעלי נסיון קודם יונצחו כספקים יחידים במכרזים ציבוריים תוך מניעת כניסה של מתחרים חדשים (עת"ם (י-ם) 8637-12-13 ארטרא בע"מ נ' משרד המדע , הטכנולוגיה והחלל השופטת נאוה בן אור, פס' 34 (2.4.2014) (להלן: "ארטרא")).
הפסיקה מוסיפה וקובעת, כי אמת המידה להיות ספק – ספק יחיד – היא דווקנית ומצמצמת. רק מקרים שבהם קיימת "ודאות מוחלטת" שאין בישראל אלא ספק טובין או מומחה יחיד המסוגל לביצוע נושא ההתקשרות, כי אז תחסה ההתקשרות עמו בגדר הפטור מעריכת מכרז, הקבועה בתקנה 3(29) לתקנות חובת המכרזים (ארטרא לעיל, ליד פס' 35 לפסק דינה של השופטת בן אור). ראו גם בר"ם 2349/2010 שעשועים וספורט בע"מ נ' עיריית בני ברק, השופט חנן מלצר בפס' 12 (20.5.2010).
התקשרות עם ספק יחיד או עם ספק חוץ – כיצד ינתן פטור ממכרז ?
תקנה 3א לתקנות חובת המכרזים שבה עסקינן, כפי שעודכנה במסגרת הרפורמה בתקנות חובת המכרזים משנת 2009, קובעת, כי כאשר "יחידה מזמינה" מבקשת להתקשר עם ספק יחיד לפי תקנה 3(29), או עם ספק חוץ לרכישת טובי חוץ או שירותי חוץ, לפי תקנה 3(31), עליה לפעול לפי הסדר הבא כדי לקבל פטור ממכרז:
- לדאוג לקבל מבעל הסמכות המקצועית במשרד חוות דעת בכתב לעניין ההתקשרות כי המתקשר הוא ספק יחיד או כי הטובין או השירותים הם טובי חוץ או שירותי חוץ.
- לפרסם באתר האינטרנט לתקופה של 10 מי עבודה לפחות, ולשלוח לכל מי שהוא מנוי על קבלת הודעות לפי תקנה 15(ה):
- הודעה על כוונתה להתקשר עם מי שלפי דעתה הוא ספק יחיד או ספק חוץ לרכישת טובי חוץ, לפי העניין ואת חוות הדעת שכתב בעל הסמכות המקצועית (או את עיקריה).
- הודעה על אפשרות לפנות אליה על ידי מי שסבור, כי קיים ספק אחר המסוגל לבצע את ההתקשרות.
- ככל שתיעשה פנייה כזו, מוטל על בעל הסמכות המקצועית במשרד לחוות דעתו עליה, וגם חוות דעת זו תצורף לבקשת היחידה המזמינה, המוגשת לאישור ההתקשרות בפטור ממכרז על ידי ועדת המכרזים.
יצוין, כי החשב הכללי רשאי לבחון ולקבוע את קיומם של ספקים יחידים או ספקי חוץ כאמור לעיל, לנושאים ולסוגי התקשרויות שיקבע ולתקופה שיקבע, אשר לא תעלה על שנה אחת. ככל שהחשב הכללי ערך בחינה כאמור, תתייתר חובת היחידה המזמינה לערוך הליך דומה בעצמה (תקנה 3א(א)(5)(א1) לתקנות חובת המכרזים) ואו אז היא תוכל להתקשר עם ספק יחיד בדרך של פטור ממכרז ציבורי.
פסק דין שעשועים וספורט – יישום הוראת תקנה 3א לתקנות חובת המכרזים על התקשרויות של רשויות מקומיות
בהתאם לסעיף 197 לפקודת העיריות [נוסח חדש]: "לא תתקשר עירייה בחוזה להעברת מקרקעין או טובין, להזמנת טובין או לביצוע עבודה אלא על פי מכרז פומבי." בתקנה 3(4) לתקנות העיריות (מכרזים), תשמ"ח-1987, נקבע פטור ממכרז לצורך התקשרות עם ספק יחיד, וזו לשון התקנה שכותרתה "פטורים": "3. העירייה רשאית להתקשר בחוזה בדרך של פטור ממכרז אם החוזה הוא מסוגי חוזים אלה…(4) חוזה להזמנת טובין או לביצוע עבודה הנערך עם הספק היחידי בארץ לאותם טובין או עם המומחה היחיד בארץ לביצוע אותה העבודה, אם מומחה שהוועדה מינתה לענין זה קבע בכתב באישור הוועדה כי אכן אותו ספק או מומחה הם היחידים בארץ..".
למרות שתקנות העיריות (מכרזים) אינן קובעות מנגנון דומה לזה המעוגן בתקנה 3א לעצם קיום בקרה ושקיפות ביחס להתקשרות עם ספק יחיד, הרי שעל דרך ההיקש, אין הרשויות המקומיות פטורות מעקרון השקיפות הכולל את חובת הדיווח, הגילוי והתיעוד של הרשות הציבורית, בתור "נאמן הציבור". לפיכך, גם רשויות מקומיות מחויבות בפרסום על כוונתן להתקשר בפטור ממכרז וכן את דבר ההתקשרות עצמו (בר"ם 2349/2010 שעשועים וספורט בע"מ נ' עיריית בני ברק, השופט חנן מלצר בפס' 14-12 (20.5.2010)).
ראו גם עתירה מנהלית (עת"ם) (חי') 38877-11-17 עמותת שומרי הסף-התנועה להגנת ערכי שלטון החוק נ' עיריית חיפה השופטת ריבי למשטריך-לטר בפס' 4.2 (4.12.2017): על רשויות מקומיות חלה חובת פרסום על הכרזה בדבר קיומו של ספק יחיד שהתקשרות עמו פטורה ממכרז.
הוראת תכ"ם 7.8.2. מהד' 07 – בחינת קיומם של ספקים
הוראות משלימות לתקנה 3(29) ולעניין לתקנה 3א לתקנות חובת המכרזים, מצויות בהוראת תכ"ם 7.8.2. אשר פרסם החשב הכללי. מבין שלל ההנחיות הנכללות בהוראת התכ"ם הנ"ל, ראוי לציין את שתיים אלו. ראשית, הוראת תכ"ם 7.8.2 קובעת במפורש כי ידע, מומחיות וניסיון שנצברו במהלך ההתקשרות עם המשרד לא ייחשבו בשום מקרה ככאלה ההופכים ספק לספק יחיד (סעיף 2.7.3). שנית, הוראת התכ"ם המדוברת מנחה את משרדי הממשלה כיצד לפעול ביחס להארכת התקשרות קיימת עם ספק יחיד, כלומר בדרך של פטור ממכרז.
לעניין זה נקבע, בסעיף 2.7.2 להוראת התכ"ם, כי במקרה שבו קיימת זכות ברירה בחוזה ההתקשרות עם הספק, טרם מימוש זכות הברירה, חובה על ועדת המכרזים לשקול האם לבצע הליך של בחינת קיומם של ספקים לפי סעיף 3א לתקנות. כמו כן, באם מעוניין המשרד להאריך התקשרות קיימת לפי תקנה 3(ב) לתקנות חובת המכרזים, כי אז שומה על ועדת המכרזים לבצע הליך של בחינת קיומם של ספקים לפי תקנה 3א לתקנות חובת המכרזים, ובהתאמה עליה להחליט כיצד לסווג את ההתקשרות.
* זכויות היוצרים לתכנים באתר אינטרנט www.michrazim-law.co.il שמורות לפירמת עוה"ד ד"ר שבת, מומחים במכרזים ©
* אין להעתיק, לשכפל, להפיץ, לערוך או לעשות שימוש בכל דרך שהיא, למעט קריאה ועיון.
*אין בתוכן המאמר משום ייעוץ משפטי שיש להסתמך עליו.
* תאריך 17.12.2017.
[1] "(א) עסקה לרכישת טובין או שירותים אשר מנהל היחידה המזמינה חיווה דעתו כי למיטב ידיעתו אין בנמצא בישראל טובין או שירותים מן הסוג הנדרש (בתקנות אלה – טובי חוץ), לאחר בחינת קיומם של ספקים לפי תקנה 3א(א); עלה שווי ההתקשרות על 2,500,000 שקלים חדשים – טעונה ההתקשרות את אישור החשב הכללי, או מי שהוא הסמיכו לכך;
(ב) התקשרות של נציגות או של סניף של המשרד במדינת חוץ, לשימושם העצמי; ועדת המכרזים תערוך התקשרות כאמור בפסקה זו לאחר בדיקת כמה הצעות הבאות בחשבון ככל האפשר, בהתאם להוראות שיקבע החשב הכללי; נימוקי ההחלטה יירשמו בפרוטוקול…".