שיהוי | טענת שיהוי
תיוג: טענת שיהוי במכרזים ציבוריים
משרדו של ד"ר אורן שבת: רחוב משכית 22, פינת רח' יוחנן הסנדלר 8, הרצליה פיתוח, ת.ד. 12617. טל' 09-9543895, פקס' 09-9545033, דוא"ל: info@michrazim-law.co.il.
ד"ר עו"ד אורן שבת הינו מומחה למכרזים ציבוריים אם הנכם משתתפים במכרז או יש בדעתכם להשתתף במכרז ציבורי, צוות משרדו של ד"ר שבת ישמח להעניק ייעוץ וייצוג עבור כל אחד מהשלבים של הליך המכרז, וכן בשלבים הקודמים לפרסום המכרז ולהגשת ההצעה. מומחיותנו וניסיוננו המקצועיים עשויים לחסוך טעויות מיותרות, הגורמות לאובדן מצער של סיכויי הזכייה במכרז ולבזבוז משאבים של זמן וכסף. אם קיבלתם החלטת דחייה או פסילה לא מוצדקות מועדת המכרזים, פנו אל משרדנו לבדיקת ההליכים לשינוי ההחלטה או לתקיפתה באמצעות עתירה מנהלית או בעתירה לבג"ץ, לפי העניין.
הפסקאות שלהלן, העוסקות במושגים: שיהוי וכן במושג טענת שיהוי, מבוססות על חלק מתוך הפרק החמישי לספרו של ד"ר שבת: העתירה המנהלית והסעדים במכרזים ציבוריים (בהוצאת פרלשטיין גינוסר, 2017). לעיון בתוכן העניינים המלא של הספר ובתכנים נוספים לחצו כאן.
מהו תוכן העניינים המלא בספר, ביחס למושגים אלה ?
| 4. עילת השיהוי 246 |
| 4.1 עילת השיהוי שבשיקול דעת כפי שהתפתחה בבג"ץ 249 |
| 4.2 עילת השיהוי בבתי המשפט לעניינים מינהליים 254 |
| 4.2.1 שיהוי סטטוטורי – תקנה 3 254 |
| 4.2.2 שיהוי שבשיקול דעת – תקנה 4 258 |
| 4.3 היעדר הסדר נאות לעיון במסמכי המכרז 262 |
| 4.3.1 גישת הפסיקה ביחס להערמת קשיים על מימוש זכות העיון במסמכי המכרז 263 |
| 4.3.2 דרכי הפעולה האפשריות לנוכח קשיי מימוש זכות העיון במסמכי המכרז 267 |
| 4.3.2.1 הגשת עתירה ללא עיון במסמכים 267 |
| 4.3.2.2 ניהול מו"מ על עיון במסמכים 267 |
| 4.3.2.3 הגשת בקשה לצו ביניים עד להכרעה בבקשה לעיון במסמכים 268 |
| 4.3.2.4 עתירה דו-שלבית לבית המשפט 269 |
| 4.3.2.5 סיכום בעיית העיון במסמכי המכרז 271 |
| 4.4 העדר הסדר נאות לקיום הליכי מיצוי הליכים 272 |
| 4.5 עילת השיהוי בתובענות מינהליות 277 |
| 4.5.1 האם תרחישי הגשת התובענה המינהלית אינם מבססים את עילת השיהוי ? 281 |
| 4.5.2 הבסיס לאבחנה (לעניין שיהוי) בין תובענה מינהלית לתובענות אחרות נגד רשויות המינהל אינו מבורר 282 |
| 4.5.3 האם הטעמים להחלת עילת השיהוי שקולים כנגד הטיעונים בעד מערכת סעדים אפקטיבים במכרזים? 284 |
מהי עילת השיהוי המינהלית ?
פירושה של עילת השיהוי הינה החמצת המועד הראוי להשגה בפני בית המשפט על החלטת הרשות הציבורית.[1] עילת השיהוי הינה, אולי, טענת הסף השכיחה והעוצמתית ביותר מבין עילות הסף שבארסנל עילות הסף המופעלות כנגד עתירות בנושא מכרזים ציבוריים. בה בעת, עילת השיהוי הינה הבעייתית ביותר. שכיחותה הגבוהה של עילת השיהוי משתקפת מתוך העלאתה על ידי משיבים במרבית ההליכים למתן צווי ביניים בעתירות מינהליות במכרזים, ומהיקף הדיון הנרחב שבתי המשפט מקדישים לה בפסיקה.[2] עוצמת עילת השיהוי נובעת מעצם היותה מאפשרת מחיקה או דחייה של עתירה מינהלית בעניין מכרז ציבורי חרף פגמים מהותיים שדבקו בהחלטת ועדת המכרזים, פגמים הפוגעים לא רק באינטרס של העותר עצמו אלא גם באינטרס של הרשות הציבורית כנאמן הציבור, לקבל את ההצעה הטובה ביותר. ודוק, כאשר בית המשפט מכריע לדחות עתירה על הסף בעילה של שיהוי, הינו יוצא מתוך הנחה, כי נפל פגם של אי חוקיות בהחלטת הרשות הציבורית, כטענת העותר, ואילולא "אשם" של שיהוי מצד העותר, קרוב לודאי שהעותר היה זוכה בסעדים.[3] קבלת טענה של שיהוי עלולה אף לפגוע בשלטון החוק.[4]
עילת השיהוי גם יוצרת חוסר וודאות הן אצל המתמודד המקופח השוקל לעתור לבית המשפט, הן אצל הזוכה במכרז והן אצל עורך המכרז.[5] זו גם זו, טענת שיהוי נתונה למניפולציה ולשימוש לרעה מצד עורך המכרז.[6] למרות היבטיה השליליים של עילת השיהוי מנקודת המבט של מערכת הסעדים, אין חולק, כי הרציונל שבבסיס עילת השיהוי הינו חזק ומבוסס על שיקולים תועלתניים. במה דברים אמורים? עתירה המוגשת בעניין מינהלי הינה, למעשה, תביעה נגד הציבור, המיוצג על ידי הרשות המינהלית.[7]
השלכותיו של פסק-הדין משפיעות על ציבור רחב ואו על אינטרס ציבורי רחב.[8] עילת השיהוי מרככת, אפוא, את ההשפעה השלילית האפשרית על המשיבים בעתירה המינהלית (שאחד מהם הוא הרשות המינהלית כנציגת הציבור) כתוצאה מהגשת עתירה מאוחרת. אפשר לומר זאת גם כך: עילת השיהוי מקרבת את מועד הביקורת השיפוטית למועד ההחלטה המינהלית נשוא העתירה. סמיכות זמנים זו בין ההחלטה המינהלית לביקורת השיפוטית, מצמצמת את הפגיעה באינטרס הציפיה ובאינטרס ההסתמכות של המשיבים בעתירה כתוצאה מקבלתה[9], היא תורמת לזירוז הביקורת השיפוטית במחלוקת שבין האזרח לרשות המינהלית, תוך פיזור הערפל המשפטי מעל הסכסוך.[10]
זירוז הביקורת השיפוטית, כאמור, מקדם את אינטרס הוודאות הנחוץ לפעילותן של הרשויות הציבור המשליכות על ציבור רחב [11] ובאותה העת מקדם גם את אינטרס הודאות של הציבור ביחס לזכויות האזרח. אינטרס הוודאות הוא אחד מיסודותיו של עקרון שלטון החוק.[12]
בהקשר הקונקרטי בו עסקינן – תחום המכרזים הציבוריים, עילת השיהוי מקבלת משמעות מעשית מיוחדת. מימוש התכלית הכלכלית של המכרז הציבורי דורש השלמת הליכי המכרז ללא עיכובים, יצירת סביבה של וודאות משפטית גבוהה ויכולת הסתמכות של צדדים שלישיים על החלטות הרשות הציבורית.[13] הגבלת פרק הזמן המותר להגשת עתירה מינהלית בנושא מכרז ציבורי משרת, לכאורה, את התכלית הכלכלית של המכרז הציבורי לאור יכולת ההסתמכות הגבוהה שהגבלה זו מאפשרת על החלטת הרשות המינהלית.
עם זאת, האופן שבו מיושמת עילת השיהוי בשיטת המשפט הישראלי ראוי לביקורת, באשר במקרים רבים גורמת עילה זו לתוצאה הפוכה מזו המקווה – עילת השיהוי גורמת להחטאת תכליות דיני המכרזים, להחלשת מערכת הסעדים ולהתרופפות שלטון החוק.
בפסקאות הבאות אסקור את אופן יישום עילת השיהוי בפסיקה ואוכיח, כי עילה זו מיושמת בתחום המכרזים הציבוריים באופן שאינו עולה בקנה אחד עם מתן סעדים אפקטיביים. במתכונתה משפטית ההנוכחית, טענת שיהוי חשופה לניצול (ומנוצלת בפועל) על ידי רשויות ציבוריות. הגישה הנקוטה בפסיקה ביחס לטענת שיהוי פוגעת במערכת הסעדים העומדים לרשות המתמודד המקופח, פוגעת בזכות הגישה לערכאות ומחלישה את שלטון החוק.
למרות הבעייתיות הגלומה בעילת השיהוי בהיבט של הצורך במערכת סעדים אפקטיביים, אין כל וודאות שיש לבטלה כליל. נכון יותר לצמצם את תחולתה. כן ראוי יהא לעצב כללי שיהוי חדשים, אשר יקנו וודאות גבוהה למתמודדים במכרז, לעורך המכרז ולציבור, ובאותה העת יצמצמו את פוטנציאל השימוש לרעה באותם כללים.
הדיון יכלול דיון בקווי המתאר של הכללים המוצעים; אולם הצעה מפורטת יותר לשינוי המצב תפורט בפרק על סעד הציווי במכרזים ציבוריים.
עילת השיהוי שבשיקול דעת כפי שהתפתחה בבג"ץ
ביסוד עילת השיהוי, כפי שעילה זו התפתחה בבג"ץ[14], ניצב העיקרון, כי חלוף הזמן, כשלעצמו אינו מקיים את עילת השיהוי. במסגרת בירור שאלת התקיימות עילת השיהוי מתעניין בית המשפט בארבעה אינטרסים נפרדים ולעתים סותרים: 1) אינטרס העותר; 2) אינטרס הרשות הציבורית 3) האינטרסים של צדדים שלישיים; 4) אינטרס הציבור, שהיבט אחד שלו הוא הרצון להגיע להכרעה מהירה וליצור ודאות משפטית, והיבט אחר שלו הוא שלטון החוק.[15]
שיקולים אלה מקופלים במבחן משולש שמקיים בית המשפט לזיהוי התגבשות עילת השיהוי[16]:
(1) האם נתקיים שיהוי סובייקטיבי, קרי האם אכן התעכב העותר יתר על המידה בהגשת עתירתו באופן היוצר מצג ראייתי של ויתור על זכותו?
(2) האם פרק הזמן שחלף מאז היווצר העובדות המקימות לעותר את העתירה המינהלית או מאז היוודע לעותר על-אודות עובדות אלו ועד להגשת העתירה, השתנה מצבם של צדדים שלישיים ושל הרשות הציבורית לרעה?
(3) כאשר המענה לשאלות הראשונות הוא חיובי: כיצד ישפיע סילוק העתירה על הסף על עקרון שלטון החוק?[17]
במקרה של פגיעה קשה בשלטון החוק עשוי בית משפט לשקול שלא לדחות את העתירה, אפילו אם זו ניגעה בשיהוי סובייקטיבי ואובייקטיבי.[18] אולם, פגיעה בשלטון החוק, אינה חזות הכל. שיקול שלטון החוק עשוי, לעתים, לסגת מפני אינטרסים אחרים. בהתקיים פגיעה בשלטון החוק עשוי בית המשפט לשקול האם זו נגרמה בתום לב, האם תוצאותיה חד פעמיות או נמשכות והאם ניתן לקובעה בנקל. כפי שעמד על כך ברק בעניין אסולין[19]: "עם זאת, יש לציין כבר עתה, כי האינטרס בדבר שלטון החוק אינו תמיד גובר על שאר האינטרסים. הוא מהווה אחד הגורמים שיש לקחתם בחשבון. בהקשר זה ניתן יהא להתחשב, מבחינת האינטרס של שלטון החוק, בסוג הפגיעה הנטענת בשלטון החוק. לא הרי הפרה, שהיא מיוחדת לעותר, כהרי הפרה, המשתרעת על ציבור רחב; לא הרי הפרה הנעשית בתום-לב כהרי הפרה הנעשית שלא בתום-לב; לא הרי הפרה שתוצאותיה חד-פעמיות כהרי הפרה שתוצאותיה נמשכות; לא הרי הפרה שתוצאתה בטלות מוחלטת, כהרי הפרה שתוצאותיה בטלות יחסית או נפסדות; לא הרי הפרה שניתן לקובעה בלא הזדקקות למסמכים ותעודות אשר יכול שאבדו בשל עבור הזמן, כהרי הפרה המחייבת בחינה כאמור. הבחנות אלה ורבות אחרות יילקחו בחשבון, ויאוזנו על-ידי האינטרסים האחרים הנאבקים על הבכורה."
בשונה מעילת ההתיישנות (או מעילת שיהוי סטטוטורית) המתגבשת כאשר אין התובענה או העתירה מוגשת עד למועד הסטטוטורי האחרון הקבוע לכך, עילת השיהוי מתגבשת רק כאשר נוצר שינוי במערך האינטרסים הראויים להגנה, באופן שהצורך בהגנה על האינטרסים האחרים גובר על אינטרס העותר.[20]
על פי רציונל עילת השיהוי כמוסבר, במקרים מסוימים שבהם לא נגרמת פגיעה לאינטרס ראוי להגנה עשויה עילת השיהוי שלא להתגבש גם במקרה שבו הוגשה העתירה באיחור ניכר.[21]
מאידך, עילת השיהוי עשויה להתגבש "תוך פרק זמן קצר מגמר הפעולה המינהלית"[22], בהתאם לנסיבות העניין וכפועל יוצא מהאינטרסים הרלוונטיים.[23] כאן בדיוק טמון אחד החסרונות העיקריים של עילת השיהוי שבשיקול הדעת.
מועד התגבשות עילת השיהוי אינו וודאי משום שקשה לעותר (אם בכלל ניתן) להעריך אימתי עשויים להיפגע אינטרסים של צדדים שלישיים? כיצד ישקלל בית המשפט את מאזן האינטרסים במועד הגשת העתירה בהיטען טענת שיהוי?
המתמודד המקופח במכרז ציבורי יתקשה לדעת כמה זמן נתון בידו לשאת ולתת עם הרשות הציבורית בטרם יגיש את עתירתו בגין אי חוקיות שנפלה במכרז? ומכאן מהו המועד האחרון להגשת העתירה מבלי להיחשף לטענת שיהוי ?
דילמות אלו, הנגרמות מחוסר הוודאות שיוצרת עילת השיהוי שבשיקול הדעת הינן קריטיות מבחינת תוחלת העתירה ובכלל זאת בהיבט של סיכויי של המתמודד המקופח לקבל את הסעדים הנחוצים. ודוק, אם יקדים העותר לפנות לבית המשפט, הוא עלול להילכד ברישתה של עילת סף לעניין הגשת עתירה כוללנית או מוקדמת[24] או של אי מיצוי הליכים.[25] לעומת זאת, אם יאחר לפנות לבית המשפט, ילכד העותר ברישתה של עילה של שיהוי או של המעשה עשוי.[26]
לעתים, טווח ההגשה הראוי של עתירה בעניין מכרז ציבורי הינו קצר מאוד ולוטה בערפל, באופן שאפילו עותר מיומן יתקשה לזהותו. זיהוי לא נכון של טווח ההגשה הראוי של עתירה עלול לגרום לשלילת סעדים מן העותר.[27] אציין, כי בפרשת אסולין[28], נטה ברק לדעה, כי יש לבטל כליל את עילת השיהוי, ולהחליפה בתקופת התיישנות סטטוטורית קצרה, עם אפשרות להארכה בשל שיקולים "מיוחדים", הכוללים שיקולים של הצדדים ושל שלטון החוק.[29] דעתו של ברק לא אומצה. כפי שאראה בפסקאות הבאות, כיום כפופות עתירות מינהליות לתקופת התיישנות סטטוטורית, אולם עילת השיהוי שבשיקול הדעת לא בוטלה, כי אם התעצמה על ידי שינוי צורה ל"בן כלאיים" של עילת שיהוי סטטוטורית ושל עילת השיהוי שבשיקול הדעת גם יחד.
ניתן לסכם את האמור לעיל כך: מטבע היות עילת השיהוי עילה שבשיקול הדעת, הינה משתייכת לקבוצת עילות הסף העושות את מערכת הסעדים לחלשה.[30]
למתמודד המקופח קשה לצפות מראש אימתי מתגבשת עילת השיהוי. אומנם, אפילו בהתקיים המבחן הסובייקטיבי או האובייקטיבי של עילת השיהוי, עדיין יתכן, כי העתירה לא תדחה משיקולים של שלטון החוק. ברם, משקלו של שלטון החוק אינו מוחלט, אלא יחסי למערכת הנסיבות.
משום כך עלול עקרון שלטון החוק להידחות מפני שיקולי השיהוי אפילו כאשר הפגיעה בשלטון החוק היא חמורה.[31] גישתו של ברק בפרשת אסולין לעניין ביטול עילת השיהוי לא אומצה ולא זו בלבד אלא שלאחר הקמת בתי המשפט לעניינים מינהליים, התעצם כוחה בד בבד עם החלשה נוספת של מערכת הסעדים בתחום המכרזים הציבוריים. על כך להלן.
עילת השיהוי בבית המשפט לעניינים מנהליים
בפסקאות שלהלן תידון עילת השיהוי המעוגנת בתקנות בתי המשפט לעניינים מינהליים, המהווה "בן כלאיים" של עילת שיהוי סטטוטורית ועילת שיהוי שיקול דעתית, גם יחד. אופן יישום עילת השיהוי על ידי בתי המשפט לעניינים מינהליים (ועל ידי בית המשפט העליון כערכאת ערעור) ייסקר באופן ביקורתי, תוך הצעת הצעות לשינוי.
טענת שיהוי סטטוטורי – תקנה 3 לתקנות בתי משפט לעניינים מנהליים
קודם להתקנת תקנות בתי משפט לעניינים מנהליים (סדרי-דין), ניתן היה להגיש עתירה בנושא מכרז ציבורי, באופן תיאורטי, אפילו זמן ניכר לאחר התגבשות העילה המינהלית של העותר, ובלבד שנכון למועד הגשת העתירה טרם התגבשה עילת השיהוי.[32] תקנה 3 לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים שינתה את המצב המשפט על ידי קביעת מועד שיהוי סטטוטורי להגשת עתירה מינהלית: (1) במועד שנקבע לכך בדין או (2) לא יאוחר מ-45 ימים ממועד פרסום ההחלטה כדין, מהיום שבו קיבל העותר הודעה על ההחלטה או מהיום שנודע עליה לעותר, לפי המוקדם, בכפוף לסמכות בית המשפט ליתן הארכת מועד להגשת העתירה. כאמור בתקנה 3:
"המועד להגשת עתירה
(א) עתירה תוגש במועד שנקבע לכך בדין.
(ב) לא נקבע מועד כאמור, תוגש העתירה בלא שיהוי, לפי נסיבות הענין, ולא יאוחר מארבעים וחמישה ימים מיום שההחלטה פורסמה כדין, או מיום שהעותר קיבל הודעה עליה או מיום שנודע לעותר עליה, לפי המוקדם.
(ג) בית המשפט רשאי להאריך מועד שנקבע להגשת עתירה כאמור בתקנות משנה (א) ו-(ב), לאחר שנתן למשיב הזדמנות להגיב לבקשת ההארכה, אם ראה הצדקה לכך."
תקנה 3(ב) מבהירה באופן הנהיר ביותר, כי עילת השיהוי עשויה להתגבש כנגד עתירה מינהלית עוד בטרם חלפו 45 ימים להגשתה אם בנסיבות העניין ימצא, כי חל שיהוי. משום כך מורה התקנה, כי "תוגש עתירה בלא שיהוי, לפי נסיבות העניין, ולא יאוחר מארבעים וחמישה ימים…". [33]
זמיר טוען, כי הטעם המרכזי לקביעת מועד שיהוי סטטוטורי בתקנות בתי משפט לעניינים מינהלים (בשונה מעילת השיהוי הבג"צית שאינה קובעת תקרת זמן מקסימלית להגשת עתירה), נובע מכך שעילת השיהוי הבג"צית "אינו כלל ראוי או מכל מקום לא הכלל המיטבי", משום שהיא יוצרת חוסר וודאות ביחס לעותר לגבי מועד הגשת עתירתו.[34] על כן, טוען זמיר, החליט מתקין התקנות לקבוע בהן מועד ארוך מספיק לגיבוש עמדת העותר ולהגשת עתירה (ברגיל 45 ימים) ותכליתו לצמצם את התקופה של חוסר הוודאות.[35] בעוד שניתן להסכים עם הקביעה, כי קביעת מועד קצוב להגשת עתירות מינהליות אכן מגביר את הוודאות לעומת עילת השיהוי הבג"צית, הרי שקשה יותר להסכים עם הסברה, כי עילת השיהוי הקבועה בתקנה 3(ב) לתקנות בתי משפט מינהליים מגבירה את אינטרס הוודאות, באשר עילה זו עשויה להתגבש בכל מועד לפני חלוף 45 ימים, ואפילו ימים ספורים לאחר תחילת מועד מרוץ השיהוי. תקנה 3 קובעת רק את תקרת המועד להגשת עתירה, ובאותה העת מבהירה, בלשון שאינה משתמעת לשני פנים, שיש להגיש את העתירה עוד הרבה קודם לכן: "בלא שיהוי". מהו אם כן המועד הנכון להגשת עתירה? על כך משיבה התקנה, כי הדבר תלוי "בנסיבות העניין".
התיבה "נסיבות העניין" אינה מצמצמת חוסר וודאות, נהפוך הוא. תיבה זו מתלה את הלגיטימיות של עשיית פעולה משפטית במשתנים אוביקטיבים רבים ובלתי צפויים (שחלקם אינם ידועים לעותר), ואו שהעותר אינו יכול (או עשוי להתקשות) לחשבם ולתרגמם למועד הנכון להגשת עתירתו. על כן, תיבה זו, המתלה את המועד הנכון להגשת עתירה מינהלית בנסיבות העניין, מהווה גורם מובהק לחוסר וודאות באשר להעלאת טענת שיהוי על ידי המשיבים בעתירה ובאשר לסיכויי הצלחתה. יצוין, כי בעניין קיסר הנדסה[36] העצים בית המשפט העליון את עילת השיהוי הסטטוטורית הקבועה בתקנה 3 על ידי הקביעה, כי לנושא המועדים בהגשת עתירות מינהליות "נודעת חשיבות ממעלה ראשונה".[37] אכן, מאז התקנת תקנה 3, עתירות רבות המוגשות לאחר המועד הסטטוטורי הקבוע בה נדחו על הסף, בין ללא כל דיון לגופו של עניין ובין לאחר דיון מתומצת בטענות הצדדים.[38]
זו גם זו, גישת בתי המשפט לעניינים מינהליים ביחס להפעלת סמכותם להאריך את המועד להגשת עתירות מינהליות, הינה מצמצמת.[39] אומנם, שיקולי שלטון החוק עשויים לדחות מפניהם את עילת השיהוי, ובלבד שהונחה בפני בית המשפט תשתית ראייתית נאותה לגרימת פגיעה חמורה בשלטון החוק אם העתירה תידחה בעילה של שיהוי בעקבות העלאת טענת שיהוי על ידי המשיבים.[40] אולם, פסיקה כזו היא נדירה בבתי המשפט לענינים מינהליים.[41] לדעתי, אין פירוש הדבר ששיעור העתירות שבהן מתקיימת פגיעה בשלטון החוק אינו גבוה יותר, אלא פרשנות בתי המשפט לפגיעה חמורה בשלטון החוק הינה מצמצמת, כך שבדרך כלל רק רמיסה גסה ובוטה של החוק תהא שקולה לפגיעה כזו. בו בזמן, על פי כללי הפרוצדורה הקיימים באשר הם מגבילים מאוד את אפשרויותיהם של העותרים להביא ראיות, מרבית העותרים מתקשים להעמיד תשתית עובדתית מתאימה להוכחת פגיעה חמורה בשלטון החוק אל מול טענת שיהוי.[42] מהם טעמיו המהותיים של בית המשפט לענינים מינהליים למעמדה המיוחד של עילת השיהוי בעתירות בנושא מכרזים ציבוריים בעיניו? ניתן למצא הסברים לכך בפרשת רדיו עכשיו[43]:
ראשית, בדיני המכרזים מתקשר מפרסם המכרז בחוזה התקשרות מחייב, שאינו ניתן לשינוי בקלות, זאת בשונה מהחלטה שלטונית אחרת, שניתן לשנותה בקלות יחסית; שנית, במכרז הציבורי נוצרת הסתמכות חזקה של צד שלישי – הזוכה במכרז; שלישית, לרשות העותר עומד סעד חלופי – תובענה לסעד כספי שבית המשפט רואה בה כתקיפה חילופית ומשלימה לעתירה המינהלית.[44] לדעתי ניתן להוסיף לכך הסבר רביעי, הצורך באספקת שירותים ותשתיות חיוניים לציבור, ללא עיכובים העלולים לפגוע באזרח. לסיכומו של עניין, השיהוי משפיע על מימד הזמן העשוי לחרוץ את גורלו של המכרז.[45] עם זאת, יש לסייג את האמור בשניים: ראשית, סוגית התובענה לסעד כספי כחלופה לסעד של אכיפה היא שאלה בפני עצמה, ומסופקני אם במצב המשפטי הנוכחי, תובענה זו עומדת בהגדרה של סעד חלופי ראוי.[46]
שנית, בעוד שהטעמים לקציבת המועד להגשת עתירה מינהלית בנושא מכרזים ציבוריים הינם משכנעים, הרי שאין בכל הטעמים דלעיל הסבר מניח או הצדקה לחוסר הוודאות שיוצרת עילת השיהוי הסטטוטורית, לגבי פרק הזמן המינימלי העומד לרשות המתמודד המקופח להגיש את עתירתו מבלי שעתירתו תידחה בעילה של שיהוי, עקב טענת שיהוי.
טענת שיהוי שבשיקול דעת – תקנה 4 לתקנות בתי משפט לעניינים מנהליים
כפי שכבר ראינו, על-פי תקנה 3 מוטלת חובה על משתתף במכרז המעוניין לתקוף החלטה של רשות מנהלית בנושא מכרזים להקדים ולהגיש את עתירתו "בלא שיהוי", לעיתים גם הרבה לפני חלוף 45 הימים הקבועים בתקנה 3(ב) לתקנות בתי המשפט לעניינים מינהליים. תקנה 4 לתקנות אלה יוצרת את הסנקציה למקרה שלא יעמוד בחובה זו. וזה לשון התקנה:
"בית המשפט רשאי לדחות עתירה אם ראה כי בנסיבות העניין היה שיהוי בהגשתה, אף אם הוגשה בתוך אחד המועדים לפי תקנה 3. " [47]
תקנה 4 מבטאת את השקפת תקנה 3, שלפיה היסוד המרכזי להפעלת עילת השיהוי הינו היסוד האובייקטיבי, להבדיל מהסטטוטורי. כלומר, שאלת הסתמכותם של צדדים שלישיים על תוצאות המכרז, היא המרכיב העיקרי של עילת השיהוי לפי תקנה 3, בכפוף לתקרה של 45 ימים להגשת העתירה. תקנה 4 תורמת להגברת חוסר הוודאות של העותר בנוגע למועד הנכון להגשת עתירתו. אם יקדים העותר בהגשת העתירה עלולה זו להידחות בעילה של עתירה מוקדמת.[48]
אם יקדיש זמן להיערכות ולהגשת עתירה סדורה בתוך המועד הסטטוטורי, עדיין עלולה זו להידחות מפאת "שיהוי", אם תטען נגדו טענת שיהוי.[49] אפילו אם קיבל העותר הארכת מועד להגשת עתירתו, עדיין אין לו כל ביטחון כי עתירתו לא תידחה בהמשכם של ההליכים, בעילה של שיהוי.[50] למעשה, המועד האחרון הנכון להגשת עתירה מינהלית, לפחות בחלק מהמקרים, אינו ידוע למתמודד המקופח, מה גם שהנסיבות שתבססנה נגדו שיהוי אובייקטיבי, לרוב, אינן בשליטתו. העותר עשוי להתוודע לנסיבות המבססות שיהוי נגדו רק לאחר הגשת עתירתו, עת תסולק עתירתו על הסף בעילת השיהוי. יתר על כן, פרק הזמן העשוי לעמוד לרשות העותר להגשת עתירתו בטרם תתגבש עילת השיהוי האובייקטיבית הוא, לפעמים, קצר מכדי לאפשר לו להיערך להגשת עתירה.
יש להביא בחשבון שהגשת עתירה אינה עניין של מה בכך. קודם להגשת העתירה צריך העותר לעיין במסמכי המכרז, לגבש דעה לגבי תקינות ההליך (ולשם כך עליו להיוועץ בעורכי דינו), לדאוג למימון ההליך, לשקוד על עריכת העתירה ולהגישה.
זו גם זו, יש לזכור, כי קודם להגשת העתירה על המתמודד המקופח למצות את ההליכים עם עורך המכרז, דבר אשר דורש זמן גם כן. חרף זאת, הפסיקה עשירה במקרים, שבהם נדחו עתירות בנושא מכרזים ציבוריים למרות שאותן עתירות הוגשו זמן רב קודם לחלוף 45 ימים מהמועד הקבוע להגשת עתירה.[51] ההשערה היא, כי בפועל פרק הזמן הנכון להגשת עתירה מינהלית ללא התגבשות שיהוי הינו נמוך משמעותית מ-45 ימים, ועשוי לנוע בין 10 ימים ל-14 ימים, בתנאי שבפרק זמן זה פעל העותר לממש את זכותו לקבלת מידע ולמיצוי הליכים.[52] מעבר לפרק הזמן האמור חשוף העותר להתגבשות עילת השיהוי לפני תקנה 4. מעיון בפסיקה מתקבל הרושם, כי מתמודדים רבים הטוענים לקיפוח מתקשים לזהות את המועד הנכון להגשת עתירותיהם, מועד המתגלה להם, רק בדיעבד, לאחר שנחרץ גורלן של אותן עתירות, בעקבות העלאת טענת שיהוי מצד המשיבים. בחלקם האחר של המקרים מתמודדים מתמהמהים במאמצים לעיין במסמכי המכרז או בנסיון למצות את ההליכים עם עורך המכרז, אך נתקלים בחוסר שיתוף פעולה מצד הרשויות.
יש להקדים ולציין, כי מעל קשיים אלה, מרחף מכשול של העדר מסגרת זמנים ברורה ומחייבת ביחס לעורך המכרז, להשלמת הליך העיון במסמכי המכרז ולמיצוי ההליכים, כפי שיוסבר להלן…
להמשיך לקרא על עילת השיהוי ועל טענת השיהוי בספרו של ד"ר שבת, לחצו כאן.
צרו עמנו קשר
משרדנו שוכן ברחוב משכית 22, פינת רח' יוחנן הסנדלר 8, הרצליה פיתוח, ת.ד. 12617. טל' 09-9543895, פקס' 09-9545033, דוא"ל: info@michrazim-law.co.il
© כל הזכויות שמורות למשרד ד"ר אורן שבת, עו"ד למכרזים.
תיוג: טענת שיהוי במכרזים ציבוריים
[1] אמיר לוי דיני המכרזים בישראל 497 (2012).
[2] האמירה מבוססת על הערכה של המחבר ולא על בדיקה אמפירית.
[3] יצחק זמיר הסמכות המינהלית: הביקורת השיפוטית: כללי הסף כרך ג 1921(2014) (להלן: זמיר, הביקורת השיפוטית: כללי הסף).
[4] אורי גורן בתי משפט מינהליים 278 (2008). אעמוד על כך בהרחבה להלן.
[5] כפי שאסביר בהמשך.
[6] כפי שהדבר משתקף מן הפסיקה, עילת השיהוי מעודדת נסיונות מצד עורך המכרז לעכב, ככל האפשר, את גיבוש החלטתו של המתמודד המקופח לפנות לערכאות. טענת שיהוי, לרוב תקנה לעורך המכרז חסינות מפני ביקורת שיפוטית אם יחפז לערוך את ההתקשרות עם הזוכה ולהורות לו להתחיל בביצוע העבודות. אקדיש לכך דיון בפסקאות הבאות.
[7] זמיר, הביקורת השיפוטית: כללי הסף, לעיל ה"ש 3, בעמ' 1919. כמובן, לעתים העתירה מופנית כלפי גורמים פרטיים, אך ביסודה העתירה המינהלית מוגשת כנגד הרשות שנתנה את ההחלטה הפוגעת בעותר.
[8] שם, וכן בעמ' 1920, שם.
[9] אליעד שרגא ורועי שחר המשפט המינהלי: עילות הסף כרך ב 196 (2008) (להלן: שרגא ושחר: עילות הסף).
[10] שם, בעמ' 197.
[11] ראו מני מזוז "רפורמה בשיפוט המינהלי בישראל – חוק בתי המשפט לענינים מינהליים, תש"ס-2000" משפט וממשל ו 233, 254 (תשס"א) (להלן: מזוז): "כלל השיהוי אינו פועל יוצא של 'מסורת אנגלית מיושנת' או של 'חולשת הזכות המינהלית, אלא מתחייב ממהות ההליך המינהלי. כלל זה נקוט בכל שיטות-המשפט. יש שקבעו מועד קצוב, יש שקבעו עיקרון גמיש, ויש שקבעו שילוב של השניים. הצורך בקביעת תקופה קצרה-יחסית וגמישה לתקיפת מעשה שלטוני נובע בעיקר מהצורך החיוני בוודאות ובהכרעה שיפוטית מהירה בהליכים מינהליים, מעיסוק ההליך המינהלי בהחלטות בזמן אמת, ובשל השלכותיה על כלל הציבור או חלקים גדולים ממנו כמוסבר בפסקה 2(ג) לעיל, בכך היא נבדלת מההליך האזרחי."
[12] אמנון רובינשטיין וברק מדינה המשפט החוקתי של מדינת ישראל כרך א: עקרונות יסוד 304 (מהדורה שישית, 2005): "דרישה נוספת הנגזרת משלטון החוק היא זו של ודאות: הדרישה היא כי הציבור יוכל לדעת מהן נורמות ההתנהגות, להן הוא מחויב, ומהו היקף הסמכויות השלטוניות, להן הוא כפוף."
[13] אורן שבת המטרה הכלכלית בדיני המכרזים הציבוריים 24-23, עבודה שהוגשה כחלק מהדרישות לשם קבלת תואר מוסמך בפקולטה למשפטים של אונ' בר-אילן, בהנחיית ד"ר אריה רייך (2003). לכן, עילת השיהוי בעתירות שנושאן מכרזים ציבוריים עשויה להתגבש בתוך זמן קצר יחסית (ראו שרגא ושחר, עילות הסף, לעיל ה"ש 9, בעמ' 199).
[14] מקורה של עילת השיהוי בדיני היושר שבמשפט האנגלי. עילה זו נקלטה על ידי בג"ץ דרך צינור סימן 46 לדבר המלך במועצתו (ראו ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים, נז(5) 433, 445 (2003)). אומנם, אין בתקנות סדר הדין בבג"ץ הוראה בדבר סמכות בג"ץ לדחות עתירה על הסף בגין טענת שיהוי; אולם כלל השיהוי מהווה חלק משיקול הדעת המסור לבג"ץ. סמכות זו חבויה בתקנה 5 לתקנות סדר הדין בבית המשפט הגבוה לצדק, המסמיכה את בג"ץ לדחות עתירה על הסף אם הוא "…סבור, שהעתירה אינה מראה על פניה עילה" ובסעיף 15 (ג) לחוק יסוד: השפיטה, המסמיך את בג"ץ לדון "…בענינים אשר הוא רואה צורך לתת בהם סעד למען הצדק…" (ראו זמיר, הביקורת השיפוטית: כללי הסף, לעיל ה"ש 3, בעמ' 1922, 1597, 1652–1653). ראו גם בג"ץ 453/84 איתורית שירותי תקשורת בע"מ נ' משרד התקשורת, לח(4) 617, 620 (1985) (להלן: איתורית), שבו ציין ברק: "מקובל עלינו מימים ימימה, כי הסמכות, הנתונה לבית המשפט הגבוה לצדק על-פי סעיף 15(ג) ו-(ד) לחוק-יסוד: השפיטה – ולפניו על-פי סעיף 7 לחוק בתי המשפט, תשי"ז-1957 – סמכות שבשיקול-דעת היא. לשיקול-דעת זה נקבעו כללים. רשימתם של כללים אלה אינה סגורה, והריהי ניתנת לשינוי ולמילוי תוכן חדש על-פי צורכי הזמן והמקום. אחד הכללים, המכוונים את שיקול הדעת השיפוטי, הוא זה שעניינו שיהוי בהגשת העתירה."
[15] בג"ץ 281/11 ראש מועצת בית איכסא נ' שר הבטחון פס' 13 לפסק דינו של השופט עוזי פוגלמן (6.9.2011) (להלן: בית איכסא).
[16] שרגא ושחר, עילות הסף, לעיל ה"ש 9, בעמ' 204–215.
[17] בית איכסא, לעיל ה"ש 15, פס' 14 לפסק דינו של השופט פוגלמן והפסיקה הנזכרת שם.
[18] שם. כמו כן, ראו עע"ם 8359/11 מלכה אנגלסמן ושות' משרד עו"ד נ' משרד האוצר – אגף החשב הכללי (5.7.2012). במקרה זה, עתירה לביטול מכרז התקבלה משיקולי שלטון החוק חרף שיהוי בהגשת העתירה.
[19] בג"ץ 170/87 אסולין נ' ראשי עיריית קרית גת, מב(1) 678, 695-694 (1988) (להלן: אסולין).
[20] על כך ציין אהרן ברק בפרשת איתורית, לעיל ה"ש 14, בעמ' 621: "אחד הכללים, המכוונים את שיקול הדעת השיפוטי, הוא זה שעניינו שיהוי בהגשת העתירה. על-פי כלל זה יעשה בית המשפט הגבוה לצדק שימוש בשיקול-דעתו וידחה עתירה על הסף, אם נוכח לדעת, כי הוגשה באיחור וכי הדבר גרם נזק או שינוי באינטרס של יחידים או של הכלל. ודוק: לא הרי שיהוי כהרי התיישנות. עבור הזמן כשלעצמו אין בו כדי להוות שיהוי. בבסיסו של השיהוי עומדת העובדה, כי עבור הזמן גרם לשינוי המצב ולפגיעה באינטרסים ראויים להגנה. בין אם אלה אינטרסים של הרשות השלטונית, בין אם אלה אינטרסים של אדם אחר, ובין אם זהו אינטרס הכלל; ובאיזון הכולל, השמירה על אינטרסים אלה חשובה היא יותר מהשמירה על האינטרס של העותר, שעתירתו נדחית בשל השיהוי…".
[21] בית איכסא, לעיל ה"ש 15, פס' 12 לפסק דינו של השופט פוגלמן.
[22] שם.
[23] שם. ראו למשל, עניין בג"ץ 8/59 שכטר נ' ראש העיר תל אביב יפו, יג 88 (1959), שבו נדחתה עתירה בגין שיהוי בן חמישה ימים מהמועד האחרון שבו היתה צריכה העתירה להיות מוגשת, לדעת בית משפט. דוגמאות נוספת תובאנה מתחום המכרזים הציבוריים, בהמשכו של פרק זה.
[24] בג"ץ 7217/95 עמותת חברות הסיעוד בישראל נ' המוסד לביטוח לאומי, נא(3)561, 574 (1997).
[25] בג"ץ 509/91 כבל-נט בע"מ נ' סאט-קום ישראל בע"מ, (2) 397, 405 (1991) (להלן: כבל-נט).
[26] בג"ץ 292/61 בית אריזה רחובות בע"מ ואח' נ' שר החקלאות, טז 20, 31 (1986) (להלן: בית אריזה רחובות). כן ראו בסעיף 4 להלן.
[27] הדוגמאות הינן רבות, במיוחד במקרים שבהם לכאורה הערימו עורכי מכרזים קשיים במתן זכות עיון במסמכי המכרז למתמודדים בטרם הגשת עתירותיהם או לא שיתפו פעולה בניסיונות למצות הליכים טרם פניה לבג"ץ ואחר כך העלו טענת שיהוי. למשל בג"ץ 35/78 י.ש.י. פ.א.ב. חברה קבלנית לעבודות בנין בע"מ נ' עיריית ירושלים, לב(2) 581, 584 (1978) (להלן: י.ש.י. פ.א.ב.); בג"ץ 604/88 ספקיוריטי בע"מ נ' הועד המקומי רמת אפעל (19.12.1988) (להלן: ספקיוריטי) בג"ץ 588/89 יעל תוכנה ומערכות בע"מ נ' שר התעשייה והמסחר (7.12.1989) (להלן: יעל תכנה) (השוו בג"ץ 37/82 מודול בטון (ישראל) בע"מ נ' ועדת המכרזים של עיירת חולון, לו(2) 545, 546 (1982) (להלן: מודול בטון).
[28] אסולין, לעיל ה"ש 19.
[29] כפי שציין ברק, שם, בעמ' 692–693: "ביטוי נוסף לחולשתה של הזכות המינהלית הינו בדיני השיהוי… כשלעצמי, נראה לי כי חולשה זו של הזכות המינהלית אינה רצויה כלל. …דומה שכיום יש לשאוף שהזכות המהותית במשפט המינהלי תעמוד איתן על רגליה היא. בית משפט המינהלי – בין אם זהו בית המשפט הגבוה לצדק ובין אם זהו בית משפט אחר הדן בעניין מינהלי, צריך לקחת את הזכות המינהלית 'ברצינות'. זו כבר יצאה מתקופת 'הילדות' והריהי זכאית למעמד שווה ערך כמו כל זכות משפטית אחרת. על רקע זה נקבעת גישתי לדיני השיהוי. כשלעצמי, הייתי מבטל אותם כליל, תוך קביעת תקופת התיישנות בחוק ההתיישנות, ההולמת את אופיה המינהלי של הזכות המינהלית (תקופה קצרה יחסית עם אפשרות להארכה בשל שיקולים מיוחדים הכוללים שיקולים של הצדדים ושל שלטון החוק)."
[30] אפשר גם להביט על חולשת הסעדים מזוית של חולשת הזכות המינהלית. בלשונו של ברק בפרשת אסולין, לעיל ה"ש לעיל ה"ש 19, בעמ' 692, "כלומר, זכותו של הפרט כלפי השלטון, נחותה היא ביחס לזכות המהותית במשפט הפרטי, מקורה של נחיתות זו בסמכותו של בית המשפט הגבוה לצדק, אשר נתפסת כ'שיקול-דעתית'…מכוח שיקול-דעת זה עשוי בית המשפט הגבוה לצדק להימנע מדיון בעתירה, אם הוא אינו סבור שיש ליתן בה סעד למען הצדק (סעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה). בנסיבות מקבילות, לא היה רשאי בית המשפט 'האזרחי' להימנע מדיון בתביעה 'אזרחית'. כך הוא הדין, למשל, לעניין 'ניקיון-כפיים'; עותר שאינו נקי-כפיים, עתירתו נדחית. 'זכותו המינהלית' נותרת ללא בית-משפט. תובע שאינו נקי-כפיים, תביעתו נשמעת, וחוסר ניקיון הכפיים עשוי להילקח בחשבון במהלך התביעה (טענת 'אי חוקיות') או בסופה (הוצאות). ביטוי נוסף לחולשתה של הזכות המינהלית הינו בדיני השיהוי."
[31] זמיר, הביקורת השיפוטית: כללי הסף, לעיל ה"ש 19, בעמ' 1946. כן ראו הפסיקה הנזכרת שם.
[32] לדיון בעניין זה ראו בפסקאות דלעיל.
[33] תקנה 4, שכותרתה "שיהוי", קובעת זאת במפורש ומוסיפה, כי בית המשפט רשאי לדחות את העתירה אפילו אם הוארך כדין המועד להגשתה: "בית המשפט רשאי לדחות עתירה אם ראה כי בנסיבות העניין היה שיהוי בהגשתה, אף אם הוגשה בתוך המועד של ארבעים וחמישה ימים כאמור בתקנה 3(ב) או הוארך המועד להגשתה לפי תקנה 3(ג)."
[34] זמיר, הביקורת השיפוטית: כללי הסף, לעיל ה"ש 19, בעמ' 1955.
[35] שם.
[36] עע"ם 1981/02 קיסר – הנדסה ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבטחון (24.3.2002) (להלן: קיסר הנדסה).
[37] השופט מישאל חשין, לעיל ה"ש 36, בעמ' 1–2: "לנושא המועדים נודעת חשיבות ממעלה ראשונה לעניין הגשתן של עתירות מינהליות. ימינו אלה אינם עוד כימים שבעבר. בעבר היו נושאי משפט מינהלי באים לדיון ולהכרעה לפני הבג"ץ, ובכפיפות להוראות חוק ספציפיות לא שלטה במועדי עתירות לבג"ץ אלא מלכת השיהוי בלבד. הגשת עתירה לאחר עבור חודשים מיום היווצר העילה – לעיתים חודשים לא-מעטים – לא עצרה בעד עותרים אלא אם שינו משיבים את מצבם לרעה; וגם כך לא תמיד צלחה טענת שיהוי. עידן זה חלף-עבר ככל שהמדובר הוא בנושאי משפט מינהלי המצויים בסמכותו של בית-המשפט המחוזי בשיבתו כבית-משפט לעניינים מינהליים. משהותקנו תקנות סדרי הדין; ומשנקבע מועד ספציפי ומיוחד להגשתה של עתירה לבית-משפט; זו הדרך בה שומה עלינו ללכת ואלה מועדים הוטל עלינו לכבדם."
[38] הדוגמאות הינן רבות. לצורך הדגמה, אביא אחדות מהן: בש"א (מינהלי ת"א) 2724/08 עת"ם (מינהלי ת"א) 32748/08 מור ושות' (1982) נ' עיריית גבעתיים בפס' 2–3 לפסק דינו של השופט יהודה זפט (12.11.2002) (להלן: מור ושות'): בית המשפט קבע, כי נפלו פגמים בהחלטות מפרסם המכרז וכי ערבות הזוכה הייתה ארוכה מן הנדרש. עוד מצא בית משפט, כי מפרסם המכרז פעל בזריזות כדי לממש את זכיית הזוכה, עוד בטרם ניתנה למשתתפים במכרז שהות לבחון את הליכי המכרז. אף על פי כן, בקשת העותרת לצו ביניים נדחתה מחמת טענת שיהוי סטטוטורי); עת"ם (מינהלי י-ם) 1164/06 טקסי גשר אלנבי בע"מ נ' משרד התחבורה (2.5.2007) (להלן: טקסי גשר אלנבי): העותרת טענה, בין היתר, כי המשיבה 2 שזכתה ברישיון להפעלת קו שירות מוניות שילמה למשיבה 3 סכום כספי על מנת שלא תתמודד בהליך תחרותי לקבלת הרישיון, באופן שהמשיבה 2 היתה היחידה שהגישה בקשה לקבלת רישיון. בית המשפט דחה את העתירה מחמת שיהוי סטטוטורי, תוך הבעת ציפייה כי משרד התחבורה יבדוק את הטענה; עת"ם (מינהלי י-ם) 363/03 ציפחה אינטרנשיונל 1994 בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (2.3.2003): העותרת טענה, כי ההליך שקוים היה מכרז "פיקטיבי" שבמסגרתו הוחלט מראש על התקשרות עם המשיבה 3. העתירה נדחתה על הסף בעילה של שיהוי סטטוטורי.
[39] טקסי גשר אלנבי בע"מ, לעיל ה"ש 38; בש"א (מינהלי ת"א) 32891/05 עת"ם (מינהלי ת"א) 2606/05 א.בי-זי ייעוץ ושיווק בע"מ נ' הממונה על חוק חופש המידע משרד החקלאות ופיתוח הכפר (29.11.2005) (עתירה לפי חוק חופש המידע).
[40] ע"א 334/01 מדינת ישראל נ' אבו שינדי, נז(1) 883, 889 (2003).
[41] ראו לדוגמה עע"ם 8539/11 מלכה אנגלסמן ושות' – משרד עורכי דין נ' משרד האוצר –אגף החשב הכללי (5.7.2012); עת"ם (מינהלי י-ם) 374/03 מאמץ ייזום חקלאות והשקעות בע"מ נ' מפעלי ביוב וטיהור ירושלים (4.11.2003) (להלן: מאמץ יזום).
[42] ארחיב על-אודות כך בפרק השביעי על סדרי הדין לבירור עתירות לסעדי ציווי.
[43] עת"ם (מינהלי י-ם) 277-10 רדיו עכשיו בע"מ נ' מועצת הרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו פס' 18–20 לפסק דינו של השופט יגאל מרזל (25.10.2010) (להלן: רדיו עכשיו.
[44] שם. ראו גם ת"א (שלום ת"א) 57575/06 גינון ברוך בע"מ נ' החברה לבידור ובילוי (חולון) בע"מ פס' 17 לפסק דינו של השופט יפרח (17.12.2006) (להלן: גינון ברוך).
[45] כפי שציין רובינשטיין בעע"ם 5860/13 ע.ר. אציל בע"מ נ' מרדכי, עמ' 7 (2.3.2014): "מעבר למקרה שלפנינו אוסיף, שאין לכחד, כי בדיני המכרזים יש לא אחת חשיבות קרדינלית לממד הזמן, העשוי לחרוץ את גורלו של מכרז; ועל כולנו בבתי המשפט להיות ערים לכך." יש לציין, כי דברים אלו נאמרו בהקשר של הפעלת דוקטרינת הבטלות היחסית ולא ביחס לעילת השיהוי. עם זאת, החשיבות שבה רואה בית המשפט העליון את ממד הזמן רלוונטית בהחלט גם לעילת השיהוי ומספקת הסבר לתפישת עילת השיהוי, כאשר המשיבים מעלים טענת שיהוי, ככלי חיוני בדיני המכרזים.
[46] סוגיה זו תידון בהרחבה בנפרד בפרק התשיעי על סעד הפיצויים.
[47] למקרה שבו הופעלה עילת השיהוי, בעקבות טענת שיהוי, לפני חלוף 45 ימים ראו עע"ם 6733/07 פסגת השינה בע"מ נ' משרד האוצר (10.12.2008) (להלן: פסגת השינה).
[48] עמד על קושי זה השופט אליקים רובינשטיין בבר"ם 6672/09 מילגם שירותים בע"מ נ' עיריית חדרה פס' ח (23.8.2009) (להלן: בר"ם מילגם): "אציין כי המבקשת מציגה קושי משפטי ברור ומוכר, שיש בו מסממני המעגל השוטה: אין בידיה לעת הזאת נתונים שיוכלו לבסס עתירה לביטול תוצאות המכרז, אך היא טוענת שהופרה זכות העיון שלה, חושדת שמא במסמכי רשות אותם טרם ראתה יימצא בסיס להגשת עתירה כאמור, ומבקשת להבטיח שעד להשלמת המהלך המשפטי למימוש זכות העיון ובירור האפשרות להגשת עתירה לביטול תוצאות המכרז, לא תעמוד בפני מעשה עשוי. אכן, הפתרון לקושי זה אינו בהגשת עתירה מוקדמת ונעדרת תשתית לביטול המכרז, רק על מנת שניתן יהיה לעתור לסעד ביניים של מניעת מימושו של המכרז (וממילא, בנסיבות כאלה הדעת נותנת כי לא יוצא צו ביניים כמבוקש, בהיעדר ראיות לסיכויי הצלחת העתירה)."
[49] כפי שאראה בדוגמאות שלהלן.
[50] תקנה 4 לתקנות בתי המשפט לענינים מינהליים: "בית המשפט רשאי לדחות עתירה… אף אם…הוארך המועד להגשתה לפי תקנה 3(ג)."
[51] לדוגמה, בעת"ם (מינהלי ת"א) 1372/05 ש.ל.י. (לש) השקעות (1995) בע"מ נ' חברת נתיבי איילון בע"מ (4.7.2005). ביום שבו קיבלה העותרת את החלטת ועדת המכרזים הפוסלת את הצעתה והמעניקה את הזכייה לחברה אחרת פנתה העותרת אל מפרסם המכרז – המשיבה. בפנייתה זו, הודיעה העותרת, כי אם המשיבה לא תחזור בה מהחלטתה, היא תעתור לבית המשפט. לבסוף, הגישה העותרת את עתירתה 16 ימים לאחר קבלת החלטה נשוא העתירה (חמישה עשר ימים לאחר שנודע לה על אותה החלטה). המשיבים העלו טענת שיהוי. בהחלטתו קבע בית המשפט, כי העותרת "התמהמהה…ימים ארוכים". בחלוף הזמן האמור נוצרה הסתמכות משמעותית מצד המשיבים, אשר שינו את מצבם באופן שמצדיק דחיית העתירה על הסף עקב טענת שיהוי (שם, פס' 21 לפסק דינו של השופט אורי גורן). ראויה לציון היא העובדה, כי מועד ההתקשרות בין הצדדים בוצע בהתאם לתנאי המכרז. בית המשפט ציין, כי הסתמכות המשיבים הייתה "לגיטימית" ולא נתעורר חשד, כי הצדדים נחפזו להתקשר בחוזה על מנת לסכל את העתירה הצפויה. אולם, דווקא שיקול זה מחריף את הבעייתיות שמציבה עילת השיהוי בפני העותר, משום שהדבר מאפשר לעורך המכרז "לשלוט" בעילת השיהוי על ידי קביעה במסמכי המכרז של לוח זמנים קצר להכרזה על זכייה, חתימה על התקשרות ותחילת ביצוע החוזה. באמצעות "תכנון נכון" של המכרז יכול עורך המכרז לקצר, באופן בלתי סביר, את פרק הזמן הנתון לרשותם של מתמודדים מקופחים לעתור לבית המשפט, ולמנוע מהם להשמיע את טענותיהם לגופו של עניין. בבר"ם 995/02 ג'לג'ולי תכנון וביצוע ג.ל. 1996 בע"מ נ' עיריית אל טירה (19.2.2002) (להלן: ג'לג'ולי) נדחתה העתירה למרות שהוגשה 19 ימים לאחר שנודע לעותרת על תוצאות המכרז. בית המשפט סמך את החלטתו, בין היתר, על כך שהעותרת ידעה שבמסמכי המכרז צוין, שמועד ההתקשרות עם הזוכה במכרז יחול בתוך 10 ימים ממועד ההודעה על הזכייה. ראו גם גינון ברוך, לעיל ה"ש 44 (העתירה הוגשה 20 ימים לאחר ההודעה על אי זכייתה במכרז, אך נדחתה משטענו המשיבים טענת שיהוי. ההתקשרות עם הזוכה נעשתה 9 ימים לאחר בחירת הצעתו כהצעה הזוכה במכרז, וכעבור 4 ימים נוספים החל הזוכה בביצוע ההתקשרות. במועד הגשת העתירה נטען על ידי המשיבים, כי הזוכה כבר ביצע חלק ניכר מהעבודות.
[52] שרגא ושחר, עילות הסף, לעיל ה"ש 9, בעמ' 200.
תיוג: טענת שיהוי במכרזים ציבוריים.