פסק דינו של בית המשפט העליון מיום 10.2.2021 (השופטים: הנדל, אלרון, גרוסקופף) מיישם את חובת תום הלב החלה על מציעים במכרזים, על אופן ניסוח הצעותיהם. פסק הדין מגלה גישה נוקשה ביחס לדרישת תום הלב ממציעים.

רכבת ישראל פרסמה מכרז להקמת מסילת רכבת. המערערת נקבעה כזוכה. עקב השגות שהגישו חלק מהמציעות הנוספות במכרז ביטלה רכבת את זכיית המערערת והחליטה לצאת במכרז חדש.

דרישות המכרז:

במפרט הטכני למכרז נדרשו המציעים לבצע את חפירות קירות הדיפון של המסילה ב"שיטת הידרומיל". במקום לפעול כלשון המכרז, הציגה המערערת בהצעתה את כוונתה לעשות שימוש בשיטת חפירה אחרת, חפירה המכונה "שיטת הכפות", והיא כאמור זכתה במכרז.

החלטת רכבת ישראל לבטל את זכיית המערערת התבססה, בין היתר, על כך שהצעת המערערת זכתה בניקוד על יסוד כוונתה המוצהרת לבצע את החפירה ב"שיטת הכפות". שיטת חפירה זו, הייתה מנוגדת לתנאי המכרז מה שגרם לכך שיתר ההצעות במכרז נוקדו באופן בלתי שוויוני – כפועל יוצא מכך נפגם הליך המכרז.

בית המשפט לעניינים מנהליים שאליו עתרה העותרת עקב פסילת הצעתה, דחה את העתירה. המערערת ערערה אפוא לבית המשפט העליון.

פסיקת בית המשפט העליון לעניין תום ליבה של המערערת:

אחת הסוגיות שבית המשפט העליון נדרש אליהן בערעור הייתה, האם נהגה המערערת בתום לב כאשר הציעה את "שיטת הכפות" כשיטת חפירה בלעדית (לצד הסתפקות בהצהרה, כי היא תהא ערוכה לביצוע בשיטת ברירת המחדל במידה ותידרש לכך). המסקנה שהגיע אליה בית המשפט הייתה, כי "התנהלות המערערת לא רק נעשתה בניגוד להוראות המכרז, אלא שגם הייתה נגועה במידת מה של חוסר תום לב".

בית המשפט הוסיף, כי אפילו אם לא נהגה המערערת בחוסר תום לב, הרי שבמעשיה היא תרמה לפגיעה בשוויון בין המציעות הלכה למעשה, שהיטיב עם סיכוייה לזכות במכרז. הערעור נדחה.

דעה: נראה, כי בית המשפט החמיר מאוד עם המערערת בקביעה, כי נפל פגם מסוים של חוסר תום לב בהתנהגותה. קריאה של פסק הדין המלא תלמד, כי באופן ניסוח מסמכי המכרז נפלה אי בהירות – אי בהירות שהרכבת הודתה בה ואף בית המשפט לעניינים מנהליים הסכים בדבר קיומה. הנני סבור, כי לאור אלה לא היה בית המשפט צריך לקבוע מסקנות לעניין חוסר תום ליבה של המערערת.

עע"ם 8064/20 גילי ויואל עזריה בע"מ נ' רכבת ישראל (10.2.2021)

השופטים: הנדל, אלרון וגרוסקופף.