פסק דינו של בית המשפט העליון בעניין שפיר נ' מדינת ישראל – משרד הביטחון (להלן: "שפיר"), משרטט את השיקולים שמפעיל בית המשפט בעניין פסילה או הכשרה של משתתף במכרז החשוד בפלילים חמורים. למרות חשיבותו העצומה של פסק הדין בתחום דיני המכרזים, הוא "חלף מתחת לרדאר" התקשורתי-משפטי ולא זכה לשיח הראוי לו לאור נסיבותיו, תוצאותיו והשלכותיו הרחבות. שורות אלו מציגות את עיקרי פסק הדין והנמקותיו, הרלוונטיות לכל משתתף במכרז ציבורי.
לפני למעלה מעשור, נקבע בפסק דינו של בית המשפט העליון בפרשת דיין נ' מפעל הפיס, כי די בקיומה של חקירה פלילית על טוהר המידות כנגד משתתף במכרז כדי להוות עילה שרשאית ועדת המכרזים להתחשב בה לצורך פסילת מועמדותו של המשתתף. בנסיבות העניין, מועמדותו של דיין נפסלה משהתנהלה נגדו חקירה פלילית בגין תיווך בשוחד. כמחצית שנה לאחר פסילתו במכרז, נסגר התיק הפלילי נגד דיין מחוסר ראיות. דיין הגיש תביעה לפיצויים, אשר נדחתה על ידי בתי המשפט המחוזי והעליון.
עובדות אלו מאירות את היבטיו המורכבים של פסק דינו של בית המשפט העליון בעניין שפיר. בית המשפט בעניין שפיר לא התערב בהחלטת ועדת המכרזים, שהכשירה את הצעת החברה הזוכה במכרז בעל היקף גדול מאוד בקנה מידה לאומי, על אף שהזוכה נחשדה בעבירות חמורות על טוהר המידות ואף אומצה החלטה בעניינה להעמידה לדין פלילי בכפוף לשימוע. נראה, כי בין השאר (אם כי לא רק) משקל גבוה, שהעניק בית המשפט העליון לשיקולי התחרות והיעילות הכלכלית במכרזים, הוביל להכשרת הצעת החברה הזוכה במכרז. כפועל יוצא מכך, התקבלה תוצאה משפטית המעוררת קושי מבחינת טוהר המידות, כאשר מדובר במכרזי ענק, שהמשתתפים בהם הם "שחקנים" משמעותיים במשק הישראלי.
אלו הן העובדות בקיצור נמרץ:
משרד הביטחון פרסם מכרז להקמת קריית המודיעין בנגב. המדובר בפרויקט ייחודי בקנה מידה לאומי והיקפו הכספי הוא "עצום" כלשון פסק הדין. במסגרת המכרז נדרש הזוכה לממן, לתכנן, להקים ולתפעל את קרית המודיעין, כאשר תקופת הזיכיון כוללת הפעלה שמשכה נקבע ל -26 שנים.
בין יתר המשתתפים במכרז, השתתפה חברת הקמפוס – הקריה למודיעין וסייבר בע"מ (להלן: "הקמפוס"), שהיא חברה בת של חברת שיכון ובינוי בע"מ, שהוקמה על ידה לצורכי המכרז. לאחר פרסום המכרז ולפני חלוף המועד להגשת ההצעות פנה משרד הביטחון אל שיכון ובינוי וביקש לקבל את התייחסותה לפרסומים בתקשורת לפיהם רשויות האכיפה הודיעו, כי קיימת תשתית ראייתית נגד החברה ובכיריה להעמדתם לדין באשמת שוחד לעובדי ציבור זרים באפריקה ובמדינות נוספות. לאחר קבלת תגובת שיכון ובינוי החליטה ועדת המכרזים, כי אין מניעה להמשיך את השתתפות הקמפוס בהליכי המכרז.
בסיכומו של דבר, הקמפוס הוכרזה זוכה במכרז משום שהצעתה נוקדה בציון 97.09. ההצעה הבאה בתור אחריה היתה הצעת המערערת (שפיר), אשר קיבלה ציון 76.55. המערערת עתרה כנגד זכיית הקמפוס לבית המשפט לעניינים מנהליים.
יצוין, כי לאחר הגשת העתירה התקבלה החלטה של בית משפט השלום בראשון לציון בנוגע להארכת תוקף תפיסה זמנית לצורך חילוט של כספי קבוצת שיכון ובינוי, שבמסגרתה קבע בית המשפט השלום, כי קיימת תשתית ראייתית מבוססת לתשלום שוחד לאורך שנים ארוכות כחלק בלתי נפרד משגרת העסקים של קבוצת שיכון ובינוי, במעורבות גורמים בכירים בה ובהיקף של מאות מיליוני ש"ח. ועדת המכרזים בחנה שוב האם יש בהליכים הפליליים נגד שיכון ובינוי כדי להשליך על זכיית הקמפוס במכרז וקיבלה החלטה לפיה יש להותיר את הזכייה על כנה, בכפוף לכך שככל שתתקבל החלטה על הגשת כתב אישום נגד שיכון ובינוי בכפוף לשימוע, היא תחויב במינוי בקר חיצוני לפעילותה וכן גובה הערבות שלה במכרז יעלה מ – 90 מיליון ש"ח ל – 110 מיליון ש"ח.
לאחר דברים אלה הודיעה הפרקליטות לשיכון ובינוי, כי נשקלת העמדתה לדין בכפוף לשימוע בעבירות של מתן שוחד לעובד ציבור זר, איסור הלבנת הון, רישום כוזב במסמכי תאגיד ועבירות דיווח לפי חוק ניירות ערך. בהינתן הודעה זו של הפרקליטות קבעה ועדת המכרזים, כי התנאים אותם קבעה (כאמור לעיל) כתנאי להותרת זכיית הקמפוס על כנה, יכנסו לתוקף.
בית המשפט העליון, שאליו הוגש הערעור על החלטת בית המשפט לעניינים מנהליים קבע, כי מעורבותו של משתתף במכרז בפעילות הפוגעת בטוהר המידות הוא שיקול רלוונטי במסגרת כלל השיקולים הנבחנים על ידי ועדת המכרזים. אולם, אין מדובר בשיקול יחיד, אלא מדובר באחד השיקולים שעל ועדת המכרזים להביא בחשבון בבואה להכריע בדבר פסילת ההצעה.
לעצם העניין, בית המשפט (השופט יצחק עמית) דחה את ערעור חברת שפיר, בין היתר מהנימוקים הבאים:
א. לא הוכח, כי שיכון ובינוי הסתירה מוועדת המכרזים מידע אודות הליכי החקירה שהתנהלו נגדה.
ב. אכן, החשדות כנגד שיכון ובינוי הם חמורים, אך אין בנמצא טענה למתן שוחד בישראל. כמו כן, הרבב שדבק בשיכון ובינוי לא קשור לפעילות קודמת עם עורך המכרז. זו גם זו, טרם הוגש כתב אישום נגד שיכון ובינוי.
ג. שיכון ובינוי החליפה בעלי שליטה. כמו כן, התחלפו חברי ההנהלה הבכירה ונושאי משרד המהווים שומרי סף (מנכ"ל, יועמ"ש וקצין ציות, מבקר פנים, סמנכ"ל כספים). בנוסף, החברה תגברה את תכנית האכיפה והציות בתחום מניעת השוחד והשחיתות שהייתה בתוקף אצלה משנת 2013. צעדים אלה שנקטה החברה, הביאו את בית המשפט לסבור, כי החשש ל"תרבות שוחד" אצל שיכון ובינוי מתקהה.
ד. ועדת המכרזים קבעה, כי הפער הכספי בין הצעת הקמפוס לזו של המערערת הוא "עצום" וכמו כן, מצאה, פער איכותי משמעותי בין ההצעות. בית המשפט העליון אימץ את שיקול הפער הכספי והאיכותי כשיקול בעל "משמעויות לא מבוטלות" בסוגיית מצבה המשפטי של שיכון ובינוי.
ה. בית המשפט ציין, כי לטובת אי פסילת שיכון ובינוי מתווסף שיקול אינטרס הציבור שבשמירה על התחרות, זאת לנוכח העובדה, כי מספר המשתתפים אינו גדול מלכתחילה.
ו. מינוי הבקר שעליו החליטה ועדת המכרזים תורם להבטחת השמירה על טוהר המידות "במבט צופה פני העתיד."
ז. לא נוצר חשש לאיתנותה הפיננסית של שיכון ובינוי.
לנוכח השיקולים שנמנו לעיל, קבע בית המשפט, כי מלא השיקולים הרלוונטיים נשקלו על ידי ועדת המכרזים ובנסיבות העניין אין החלטתה בלתי סבירה. מכאן שאין להתערב בה.
השופט עופר גרוסקופף, שהסכים עם עיקרי הדברים של השופט יצחק עמית הוסיף, כי יש לצמצם את המצבים שבהם יופעל כלל פסילה באופן גורף. לשיטתו, פסילת משתתף בעילה של פגיעה בטוהר המידות היא אמנם אפשרית, אך "יש לצמצמה למקרים חריגים שבחריגים, כגון כשמדובר במציע שקיימות ראיות חזקות הקושרות אותו לגורמי פשע מאורגן או המלמדות שפעילותו או רווחיו משמשים לקידום פעילות טרור." אחד הטעמים לגישתו זו של השופט גרוסקופף נומק בכך, שאינטרס הציבור בקיום תחרות במכרזים עלול להיפגע. לגישתו, המקרה הנדון מוכיח זאת: הרחקת שיכון ובינוי מתחום המכרזים הציבוריים עלול לפגוע באופן מהותי בתחרות בתחום התשתיות הלאומיות, והוסיף: "אכן לעיתים מחייב באינטרס הציבורי של שמירה על טוהר המידות לשלם 'מחיר' במונחי היעילות הכלכלית. ואולם, כאשר מדובר במחיר הכבד הנגזר מכלל פסילה, מן הראוי שתשלומו יוגבל למצבי קיצון המחייבים זאת." לדעתו של גרוסקופף, המקרה דנן אינו נמנה על מקרי הקיצון שבהם הפעלת כלל הפסילה ביחס לשיכון ובינוי היא מחויבת המציאות.
עע"ם 4331/21 שפיר קריית המודיעין בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הביטחון (23.11.2021). יצחק עמית, אלכס שטיין ועופר גרוסקופף.