הרכב שופטי בית המשפט העליון הרחיב את תחולת הלכת "קסם מילניום" במכרזים ציבוריים, כך שהחובה לעתור לסעד של אכיפה כתנאי מקדים להגשת תובענה לפיצויים תחול גם על מי שזכה במכרז, זכייתו בוטלה והוא תובע פיצויי הסתמכות. כמו כן, נקבע בפסק הדין, כי ההליך הנכון לתקוף חילוט ערבות של מכרז הוא עתירה מנהלית ולא תובענה מנהלית.

מהי הלכת "קסם מילניום" ?

בהלכת "קסם המילניום" נפסק, כי דרך המלך לתקיפת מכרז על ידי צד הטוען כי היה אמור לזכות בו, היא בהגשת עתירה מנהלית לתיקון הפגם שנפל בהחלטת הרשות הציבורית, ולא בהגשת תובענה מינהלית.

מאחורי פסיקה זו ניצבו מספר שיקולי יסוד ובתוכם: האינטרס להביא לתיקון את הפגם שנפל בהתנהלות הרשות, קידום התכלית של הגנה על שלטון החוק, שיקולי יעילות וחסכון במשאבי ציבור (מניעת "כפל" תשלום על ידי הרשות), עקרון הקטנת הנזק ובירור המחלוקת במסגרת עתירה מנהלית, שבה מוטלת חובה לצרף את כל מי שמתבקש נגדו סעד או יושפע כתוצאה מקבלתו.

לפסיקה זו נקבעו שני חריגים, האחד פרוצדורלי והשני מהותי. החריג הפרוצדורלי מתייחס למצב שבו היה המציע מנוע מלהגיש עתירה מנהלית או לקבל את הסעד המבוקש על ידו מטעמים שאינם תלויים בו. החריג המהותי מתייחס למקרים נדירים, שבהם הפגם שנפל בפעולת הרשות הוא חמור במיוחד ויש בו כדי לערער יסודות שלטון החוק.

הרחבת תחולת הלכת "קסם מילניום"

במקרה שנדון לאחרונה בפני בית המשפט העליון היו העובדות שונות מאלו שנדונו בעניין "קסם מילניום". ראשית, המערערת זכתה במכרז ואחר כך זכייתה בוטלה (לעומת עניין "קסם מילניום" שבו המציע לא זכה במכרז). שנית, המערערת תבעה רק פיצויי הסתמכות (ולא פיצויי קיום, אשר נתבעו ב"קסם מילניום"). על אף שוני זה, קבע בית המשפט, כי "הרציונליים של קסם מילניום מתקיימים במלואם", ולכן הצדיק את הדחייה על הסף של התובענה המנהלית לאחר שהמערערת נמנעה מלהגיש עתירה מנהלית מתאימה במועד.

יחד עם זאת חשוב לציין, כי בית המשפט העליון נמנע מלהחיל באופן גורף את הלכת "קסם מילניום" על כל מקרה שבו מציע תובע פיצויי הסתמכות. לעניין זה צוין בפסק הדין: "אכן ספק אם ניתן להחיל את הכללים שנקבעו בעניין 'קסם מילניום' כמות שהם בנסיבות שבהן מציע במכרז מעונין לנקוט בהליך משפטי לצורך קבלת פיצויי הסתמכות."

מהו ההליך המתאים לבירור טענות כנגד חילוט ערבות?

עד כה, התבררו טענות הנוגעות לחילוט ערבויות מכרז הן במסגרת עתירות מנהליו והן במסגרת תובענות מנהליות, מבלי שהוכרעה שאלת ההליך הנכון מבין השניים. בפסק הדין נקבע, כי ההליך המתאים לבירור מחלוקות הנוגעות לחילוט ערבות מכרז הוא העתירה המינהלית. שני שיקולים מרכזיים ניצבו בבסיס קביעה זו: ראשית, החלטה בדבר חילוט ערבות מכרז היא החלטה מנהלית הדורשת לקיים ביקורת שיפוטית ביחס אליה ולכן, מקומו הטבעי של הדיון בה הוא בהליך שבו נדונה "תקיפה ישירה" של ההחלטה המינהלית, קרי – העתירה המנהלית. שנית, בהינתן שבירור טענות אודות חילוט ערבות מכרז אינו מעורר שאלות עובדתיות מורכבות, הרי שהליך העתירה המינהלית הוא המתאים יותר לבירור טענות מסוג זה, שכן מדובר במסלול מהיר ויעיל אשר מתנהל, ככלל, על סמך תצהירים וללא שמיעת עדויות.

הערות

לדעתנו, בניגוד לגישת בית המשפט העליון, הרציונל של "קסם מילניום" אינו מתקיים במלואו כאשר מציע (בין אם זכה במכרז ובין אם לאו) תובע פיצויי הסתמכות, שכן בתביעה לפיצויי הסתמכות לא מתעורר החשש, כי הרשות תשלם "כפל" תשלום עבור אותה התקשרות. שנית, איננו סבורים, כי מוצדק להשית על זוכה במכרז את מלא המשמעויות של הגשת עתירה מנהלית והמורכבויות הכרוכות בכך, רק כדי לתבוע פיצויי הסתמכות, שהם בדרך כלל פיצויים נמוכים. הטלת חובה כזו תרתיע מפני הגשת תובענות לפיצויי הסתמכות ותעודדנה הגשת עתירות מיותרות בראייה מערכתית. בנוסף, הטלת חובה זו מסירה את כח ההתרעה של תביעת הפיצויים מפני הפרת דיני המכרזים.

ההליך של העתירה המנהלית לבירור טענות כנגד חילוט ערבויות מכרז מיטיב עם המציעים מבחינת תשלום האגרה, זאת במיוחד כאשר סכומה של הערבות שחולטה גבוה. יחד עם זאת, כיון שעתירה מנהלית יש להגיש "ללא שיהוי" ובכל מקרה לא יאוחר מארבעים וחמישה ימים, הרי שהליכי בירור תקיפת חילוט ערבויות יהיו מעתה כפופים לעילת השיהוי, מה שמחייב את העותרים להגיש את עתירותיהם בהתאם לתקנה 3 לתקנות בתי משפט לעניינים מנהלים, אחרת הן תדחינה.

עע"ם 6552/21 ש.י.א. רפאל פרויקטים בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבינוי והשיכון (5.12.2022) השופטים: א' חיות, ע' ברון, י' אלרון.