תנאי מקובל ונפוץ להשתתפות במכרז ציבורי (וכן בהליכים תחרותיים אחרים) הוא הפקדת ערבות מכרז אצל עורך המכרז בתנאים שנקבעו מראש על ידי ועדת המכרזים. תנאים אלה עניינם הוא סוג הערבות, גובהה ומשכה. הפקדת ערבות מכרז התואמת לתנאים שנקבעו בעניינה נתפסת בפסיקת בית המשפט העליון כמדד למקצועיות ורצינות הנדרשת ממציעים במכרז. זו גם זו, נקבע בפסיקה, כי שמירה על עקרון השוויון בין המציעים במכרז מחייבת הקפדה על שוויון בדרישת הערבות. על כן, בדרך כלל, פגם בערבות מכרז משמעותו פגם מהותי, הפוגע בעקרון היסוד של דיני המכרזים – משום כך דינו לפסול את ההצעה.

כלל ההתאמה המלאה בערבות המכרז

הכלל הנוהג בפסיקה כיום דורש קיום הקפדה יתרה על התאמה מלאה בין ערבות המכרז שמפקיד מציע לבין תנאי הערבות שנקבעו בעניינה. כלל זה קרוי על ידי בית המשפט העליון "כלל ההתאמה המלאה" (ע"א 65/23 מ.א. אוטומטים בע"מ נ' מש-קר בע"מ  פס' 4 לפסק דינו של השופט אלכס שטיין (17.1.2023)). בפסיקת בתי המשפט ניתן למצא החלטות רבות אשר פסלו הצעות במכרזים בגין פגמים בערבויות עקב אי עמידה בכלל ההתאמה המלאה. פגמים בערבות המביאים לפסילת הצעות במכרזים עשויים להיות מסוגים שונים ומגוונים, כגון: ערבות לתקופה קצרה מן הנדרש, ערבות בסכום הנופל מן הנדרש, ערבות שלא בנוסח המדויק  המחייב במכרז וכו'.

ערבות מרעה וערבות מיטיבה במכרז

כדי להביא לפסילת הצעה במכרז אין כל הכרח, כי הפגם בערבות המכרז יהיה דווקא פגם המרע עם עורך המכרז ("ערבות מרעה"). למעשה, כל שינוי בערבות המוגשת במכרז (לעומת התנאים שנקבעו בעניינה) לטובה או לרעת עורך המכרז (למעט מקרים חריגים שידובר אודותיהם להלן), מביא לפסילת ההצעה, אפילו אם המציע פעל בתום לב מוחלט ולא הרוויח כל יתרון מכך. לדוגמא, במקרה שנדון בפני בית המשפט העליון, מציעה במכרז הגישה ערבות בנקאית עם תוקף ארוך ב-19 ימים מן הנדרש במכרז. נמצא, כי המציעה לא פעלה מתוך תכססנות וכן הוספת 19 ימים לערבות לא נתנה לה יתרון כלשהו.

עם זאת, בית המשפט קבע, כי מדובר בערבות מיטיבה ודי בכך כדי להביא לפסילת ההצעה. זאת מתוך שיקולי מדיניות משפטית של הבאה בסופו של דבר לידי כך שערבויות במכרזים תמולאנה "ככתבן וכלשונן" (עע"ם 2628/11 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' מדינת ישראל – הרשות הממשלתית למים ולביוב פס' 21 לחוות דעתה של השופטת כתוארה אז מרים נאור (1.1.2012)). 

החריגים לכלל ההתאמה המלאה

למרות כלל ההתאמה הנוקשה בקשר עם פגמים בערבות המכרז, הרי שבית המשפט העליון פסק, כי יתכנו חריגים מצומצמים לכלל זה, וכך נקבע בפסק הדין:

"קיימים פגמים מסוימים ונדירים בערבות הבנקאית, אשר ניתן לשקול האם יש מקום להכשירם, שאם לא תאמר כן יימצא כי אותו 'חריג שבחריג' הנזכר בפסיקה – בפועל כמעט שלא יהיה בנמצא. כעולה מן האמור לעיל, בחריגים מצומצמים אלה יש לכלול פגם בערבות בנקאית הנובע מפליטת קולמוס, או מטעות סופר, או מהשמטה מקרית, או מהוספת דבר באקראי (להלן ביחד: טעות), כאשר – כתנאים מצטברים – חייבות להתקיים דרישות נוספות אלה …"(א) הטעות נלמדת מהערבות עצמה; (ב) ניתן לעמוד על כוונתו המדויקת של השוגה, תוך שימוש בראיות אובייקטיביות מובהקות, המצויות בפני ועדת המכרזים במועד פתיחת תיבת המכרזים; (ג) על פני הדברים נראה כי הטעות, או אי-גילויה טרם הגשת ההצעה, מקורם בתום לב והם נובעים מהיסח דעת גרידא ולא מכוונת מכוון כלשהי של המציע, או של הבנק הערב; (ד) אין בטעות ובתיקונה כדי להקנות למציע יתרון הפוגע בעקרון השוויון וביתר הכללים של דיני המכרזים."

(עע"ם 5834/09 אדמונית החורש בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי פס' 6 לפסק דינו של השופט חנן מלצר (31.1.2010)).

סיכום – פגם בערבות מכרז

לסיכום שורות אלו, כלל ההתאמה בערבות המכרז הוא כלל נוקשה ועלול לבוא לידי ביטוי הן בערבות מרעה והן בערבות מיטיבה עם עורך המכרז. עם זאת, לכלל זה יתכנו חריגים מצומצמים. השאלה אם פגם בערבות פוסל את ההצעה לעולם תהא תלויה בנסיבות הפרטניות של המחלוקת וביחס בין פרטי המקרה לבין הכלל בדבר חריגים, שאומץ בפרשת אדמונית החורש. בגין פגם בערבות ניתן להגיש ערעור על מכרז.