המשנה לנשיאה השופט (בדימ') א' רובינשטיין פסק אתמול, כי התקשרות המדינה בעקבות מכרז ציבורי, עם קבלן כוח אדם שאינו יכול לספק די עובדים ישראלים בעבור מתן שירותי ניקיון עבור רשות ציבורית, כנדרש על פי תנאי המכרז, מנוגדת לתכליות דיני המכרזים. יתר שופטי ההרכב, ח' מלצר וא' שוהם הסכימו עם המשנה לנשיאה. בכך, קבע בית המשפט העליון איסור מפורש על התקשרות המדינה עם קבלני כוח אדם, שמירה אבטחה וניקיון המעניקים לה שירותי כוח אדם, בין השאר, באמצעות מסתננים מסודאן ואריתריאה.
פסק הדין עשוי לחולל תמורות משמעותיות בתחום מכרזי משרדי הממשלה ורשויות השלטון למתן שירותי כוח אדם. הפסיקה מעמידה כעת בסימן שאלה, את תוקפן של התקשרויות קיימות עם חברות כוח אדם המעסיקות ואת דינם של מכרזים תלויים ועומדים.
חב' שיא משאבים: להכליל "היטל העסקת עובד זר" בהוראות התכ"ם
המערערת, חב' י.ב. שיא משאבים בע"מ, הינה חברת כוח אדם, אשר מתמודדת במכרזים ציבוריים למתן שירותי ניקיון בעבור משרדי ממשלה ורשויות מקומיות. המערערת מעסיקה בין היתר, עובדים יוצאי אריתריאה, המחזיקים ברישיונות שהיה זמניים בישראל, וטענה, כי היא משלמת בגינם "היטל העסקת עובד זר" כחוק.
העתירה כוונה להכללת "היטל על העסקת עובד זר " בטבלת החשכ"ל שבהוראת תכ"ם 7.11.3 "הגנה על זכויות עובדים המועסקים על ידי קבלני שירותים בתחומי השמירה, האבטחה והניקיון". הוראת תכ"ם (תקנון כספים ומשק וכלכלה) הנדונה, אשר נערכת על החשכ"ל במשרד האוצר, מפרטת את רכיבי המינימום שצריכים זכייני מכרזים ציבוריים בעבודות שמירה אבטחה וניקיון לשלם לעובדיהם. ההוראה הינה מחייבת בכל מכרזי משרדי הממשלה, ובפועל היא מאומצת גם על ידי הרשויות המקומיות.
בית המשפט המחוזי דחה את העתירה, ועל פסק דינו הוגש הערעור לבית המשפט העליון.
המערערת טענה בערעור, בין השאר, כי ככל שרכיב היטל עבודת עובד זר (העומד על 20% משכרו של העובד הזר), אינו מתומחר בהוראת התכ"ם הנדונה, כחלק מן העלות המינימלית של העסקת העובדים, וכי משרדי הממשלה והרשויות המקומיות אינן מביאות אותו בחשבון בבדיקת ההצעות אשר מוגשות למכרזיהן. מסיבה זו, היא טענה, מציעים במכרזים המשלמים את ההיטל, נאלצים להגיש הצעות גבוהות מאלה של שאר המציעים – דבר שמצמצם את סיכוייהם לזכות במכרזים, או לחלופין, הדבר גורם לזכיינים ליתן שירות במחיר הפסד, ככל שהם תמחרו את הצעותיהם ללא שקלול ההיטל.
המדינה חלקה על טענות המערערת וטענה, בין השאר, כי דרישתה לכלול בטבלה את עלויות ההיטל אינה יכולה לדור בכפיפה אחת עם הוראות התכ"ם, המציבות כתנאי סף להשתתפות במכרז את התחייבותם של המציעים כי לא יעסיקו עובדים זרים.
מדיניות ממשלתית לא אחידה בהעסקת מסתננים ועובדים זרים
גוף פסק הדין חושף מדיניות ממשלתית לא אחידה לגבי העסקת מסתננים מאריתריאה וסודאן, וביחס לעובדים זרים. יתר על כן, עובדות פסק הדין מעוררות חשש ל"עצימת עיניים" לכאורה, מצד המדינה לגבי העסקת מסתננים ועובדים זרים על ידי חברות כוח אדם, זכייני מכרזים ציבוריים, למרות אי החוקיות הטבועה בכך.
ברקע פסק הדין ניצבת מדיניות חברתית – כלכלית מובהקת של מדינת ישראל להגדיל את אפשרויות התעסוקה של עובדים ישראלים על ידי צמצום היקף העסקתם של עובדים זרים, כפי שמדיניות זו באה לידי ביטוי בהחלטות ממשלת ישראל מס' 147 משנת 2009 ומס' 642 משנת 2011. יישום החלטות אלו גובש, בין השאר, בהוראת תכ"ם 7.12.9 הקובע, כי יש לקרוא במכרז הממשלתי תנאי סף, לפיו לא יועסקו עובדים זרים בתחומי הבנייה, התשתיות והניקיון.
אל מול מדיניות, לכאורה ברורה זו, מקיימת המדינה מדיניות, הפוכה.
ראשית, המדינה מקיימת מדיניות של אי אכיפה קולקטיבית באשר להעסקתם של מסתננים מאריתריאה וסודאן. שנית, המדינה ממסדת את העסקתם של עובדים אלה, בעקיפין, על ידי גביית היטל העסקת עובד זר ועל ידי מתן רישיונות שהייה זמניים למסתננים כאמור. שלישית, כך עולה מטענות המערערת, אשר לא נתמכו בראיות מספיקות לדעת השופטים, המדינה "עוצמת עיניה" לנגד העסקת מסתננים על ידי חברות כוח אדם, אשר זכו במכרזים ציבוריים.
בית המשפט העליון: התקשרות המדינה עם קבלן ניקיון המספק שירותי מסתננים ועובדים זרים מנוגדת לתכליות דיני המכרזים
בשים לב "להיבט האנדרוגני בעליל של העובדים שמוצאם באריתריאה וסודאן, השרויים במצב מיוחד", כדברי המשנה לנשיא, ולנוכח מדיניותה העמומה של מדינת ישראל באשר להעסקת המסתננים, פסיקתו לא היתה נקייה מלבטים ומתהיות. כל אלה באו לידי ביטוי בתוצאות המעשיות של פסק הדין.
כאמור, במישור העקרוני, קבע בית המשפט העליון איסור בלתי משתמע לשני פנים על התקשרות המדינה עם כוח אדם המעניקים לה שירותים, בין השאר, באמצעות מסתננים זרים מסודאן ואריתריאה.
באותה נשימה, הטיל המשנה לנשיאה על המדינה לערוך "בדק בית" בקרב רשויות המינהל העורכות מכרזים למתן שירותי ניקיון בהתאם להוראת תכ"ם 7.11.3, במטרה לעמוד על טיבה של התופעה הנטענת של העסקת מסתננים. כן הציע רובינשטיין להעביר את פסק הדין לעיון היועץ המשפטי לממשלה, על מנת שיוכל לפקח על הליך הבדיקה. המצב הנוכחי, הדגיש רובינשטיין של "עמימות וערפל, נורמטיביות מובהקת והפרתה המובהקת, אומר מאוד דרשני".
האם חברות אבטחה שמירה ונקיון צריכות להתחיל לדאוג ?
מובן, שפסק הדין מעורר את השאלה המיידית, מהן השלכות פסק הדין על התקשרויות קיימות בין המדינה לחברות כוח אדם המעסיקות מסתננים ועובדים זרים. כמו כן, פסק הדין מעורר שאלה אקוטית לא פחות, מה דינם של מכרזים תלויים ועומדים – האם יכולה המדינה להמשיך במדיניות "עצימת העיניים", כנטען נגדה ?
אין ספק, שבמקרה הנוכחי, הצביע בית המשפט העליון על אי חוקיות מובהקת הנעוצה בהעסקת מסתננים ועובדים זרים, בעבור המדינה, על ידי חברות כוח אדם, זכייניות במכרזים ציבוריים. יחד עם זאת, בית המשפט נמנע מקביעה כלשהיא הנוגעת לתוקפן של התקשרויות קיימות או לגורלם של מכרזים תלויים ועומדים.
דומה, כי אין ספק שמרגע שניתן פסק הדין, אין המדינה רשאית עוד להמשיך במדיניות של "עצימת עיניים", ככל שהיא קיימת, ביחס להצעות של חברות כוח אדם, אשר אינן עומדות בדרישה של אי העסקת מסתננים ועובדים זרים. לפיכך, המדינה תצטרך לבדוק היטב את ההצעות המוגשות לה במכרזים תלויים ועומדים, ולפסול את ההצעות שאינן עומדות במבחן החוקיות.
באשר להתקשרויות קיימות, המצב אינו כה ברור, ונראה כי קיים צורך להמתין להשלמת הבדיקה שהוטלה על כתפי המדינה. יחד עם זאת, ככל שתוגשנה, עתירות לביטול התקשרויות בלתי חוקיות או לעניין אי קיום תנאי המכרז על ידי חברות כח אדם, אלו לא תהיינה משוללת כל יסוד.
עע"מ 9001/2016 י.ב. שיא משאבים בע"מ נ' החשבת הכללית משרד האוצר (13.9.2017)
משרד ד"ר עו"ד אורן שבת
רחוב משכית 22 הרצליה פיתוח, ת.ד. 12617. טל' 09-9543895, פקס' 09-9545033, דוא"ל: info@michrazim-law.co.il
© כל הזכויות שמורות לד"ר אורן שבת, עו"ד מומחה למכרזים