למשרדו של ד"ר עו"ד אורן שבת התמחות ייחודית בתחום המכרזים הציבוריים. לקבלת ייעוץ, הכוונה וייצוג משפטי בנושא יישום חובת השימוע או מימוש זכות הטיעון במכרזים, צרו עמנו קשר בטל' 09-9543895 או בדוא"ל info@michrazim- law.co.il. משרדנו ממוקם ברח' משכית 22, הרצליה פיתוח. לחצו כאן למפת הגעה.
פטור ממכרז הוא ההיפך הגמור מחובת מכרז. לכן, נסביר תחילה מהי חובת מכרז. חובת מכרז, היא חובה חוקית גורפת, המוטלת על גופים ציבוריים מסוימים (פירוט להלן) לפרסם מכרז שוויוני כתנאי מוקדם לביצוע התקשרות עם ספק. המסגרת הנורמטיבית לחובת המכרז קבועה בסעיף 2(א) לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992, שלשונו כדלקמן: "המדינה, כל תאגיד ממשלתי, מועצה דתית, קופת חולים ומוסד להשכלה גבוהה לא יתקשרו בחוזה לביצוע עיסקה בטובין או במקרקעין, או לביצוע עבודה, או לרכישת שירותים, אלא על-פי מכרז פומבי הנותן לכל אדם הזדמנות שווה להשתתף בו."
חובת מכרז – "דרך המלך"
הפסיקה, המושרשת היטב בבית המשפט העליון, קובעת, כי "דרך המלך" של רשות ציבורית שחוק חובת המכרזים חל עליה, היא פרסום מכרז כדין. גישה שיפוטית זו באה לידי ביטוי בעע"ם 8696-10 שערי ריבית בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד האוצר פס' 13 לפסק דינו של כב' השופט ניל הנדל (6.9.2011): "ויתור תמידי – על דרך המלך בדיני מכרזים – לטובת שיקולים מעשיים ואף תקציביים של רשות המדינה עלול שלא במתכוון לייסד כלל שאין חריג לו או חלילה ליצור חוסר שוויון מסוג אחר." כן ראו עע"ם 6145/12 עיריית נצרת עילית נ' הרטמן פס' מ"א לחוות דעתו של כב' השופט אליקים רובינשטיין (13.1.2013): "לטעמי דרך המלך – כל עוד לא הורחבו סמכויותיה של ועדת הרכש, או פתרון אחר, תוך הליך מכרזי או מעין מכרזי ראוי – היא המכרז הפומבי על-ידי הרשות באופן ישיר." הנה כי כן, נקודת המוצא החוקית היא, כי טרם התקשרותה של רשות ציבורית המנויה בסעיף 2(א) לחוק חובת המכרזים עם ספק, מוטלת עליה חובה לפרסם מכרז.
פטור ממכרז – אימתי?
למרות החובה הגורפת של פרסום מכרז, תקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993 מאפשרות לרשויות הציבור הכפופות לחובת מכרז, בעניינים ובתנאים מסוימים, פטור ממכרז. פטור ממכרז אפשרי, למשל: בהתקשרות לרכישת תרופות, נסיובים או תרכיבים, שהינם ייחודיים (תקנה 3(1)), בהתקשרות עם "ספק יחיד" (תקנה 3(29)), בהתקשרות לביצוע מיזם אשר יפעל ללא כוונת רווח (בתנאים מסוימים) (תקנה 3(30)), בהתקשרות של משטרת ישראל עם בעל רעיון ייחודי וחדשני (בתנאים מסוימים) (תקנה 3(32), בהתקשרות לביצוע עבודה מקצועית הדורשת ידע ומומחיות מיוחדים במקצועות התכנון, העיצוב, הגרפיקה ההנדסה, האדריכלות, מדידה, או שמעות מקרקעין (תקנה 5(א)) ועוד.
פטור ממכרז – חריג לכלל
למרות שהתקנות מעגנות הוראות פטור לא מעטות מחובת מכרז, עדיין מוטלת על רשות ציבורית הכפופה לחובת מכרז חובה להעדיף התקשרות בדרך של מכרז פומבי – אפילו אם הותר לה במפורש לפי התקנות להתקשר עם ספק שלא בדרך של מכרז. כלשון התקנה: "גוף ציבורי יעדיף לבצע התקשרויות בדרך של מכרז פומבי רגיל גם מקום שהותר לו לפי תקנות אלה לבצע התקשרויות שלא בדרך של מכרז פומבי רגיל." זאת ועוד, הואיל והתקשרות עם ספק ללא פרסום מכרז חותרת תחת העקרונות העומדים ביסוד המכרז הציבור, הפסיקה קובעת, כי בתי המשפט יפרשו את הוראות הפטור מחובת מכרז בדרך הצמצום. גישה זו מצמצמת זו משתקפת, בין היתר, מפסק דינו של בית המשפט בבג"ץ 8299/01 ועד העובדים ההנדסאים, הטכנאים, המהנדסים ברשות שדות התעופה נ' רשות שדות התעופה פס' 15 לפסק דינה של כב' השופטת (כתוארה אז) דורית ביניש (15.9.05): "אולם, בשל חשיבותן של המטרות העומדות ביסודו של המכרז וחשיבותם של העקרונות אותם נועד הוא להגשים, יש לפרש את הסמכות לקבוע חריגים לחובת המכרז בצמצום ולהקפיד כי פטור ממכרז יקבע בהליך הולם ורק כאשר קיימת הצדקה עניינית לכך."
לסיכום, חובת פרסום מכרז היא הכלל ואילו פטור ממכרז הוא חריג לכלל. חשוב לציין, כי כאשר טוענת הרשות הציבורית לפטור ממכרז נטל ההוכחה להתקיימות התנאים לפטור מוטל על כתפיה. היפוך זה של נטלים הוא משמעותי ביותר ופירושו שלא האזרח צריך להוכיח את התקיימות התנאים לפטור, אלא כאמור הרשות היא זו שצריכה להוכיח את התקיימות התנאים.
צרו קשר
אנו נשמח לקבל את פנייתכם ולתאם מועד לפגישת ייעוץ. לתיאום פגישה, צרו עמנו קשר, בטל' 09-9543895 או בדוא"ל info@michrazim-law.co.il. משרדנו ממוקם ברח' משכית 22 הרצליה פיתוח.
© זכויות היוצרים לתכנים באתר אינטרנט www.michrazim-law.co.il שמורות לפירמת ד"ר עוה"ד אורן שבת
* אין להעתיק, לשכפל, להפיץ, לערוך או לעשות שימוש בכל דרך שהיא, למעט קריאה ועיון.
*אין בתוכן המאמר משום ייעוץ משפטי שיש להסתמך עליו.
* תאריך 26.5.2024