שינוי בתנאי חוזה שנכרת בעקבות מכרז

שינוי בתנאי חוזה שנכרת בעקבות מכרז הוא סוגיה רגישה בהיבט של דיני המכרזים משני טעמים עיקריים. ראשית, שינוי בתנאי חוזה שנכרת בעקבות מכרז טומן בחובו פוטנציאל לפגיעה בעקרון השוויון כלפי מציעים בפועל ובאינטרס הציפייה כלפי מציעים פוטנציאלים במכרז. שנית, הדבר פותח פתח לעקיפת תנאי המכרז ולשחיתות במתווים שונים. במאמר זה, נסקור את אמות המידה לשינוי בתנאי התקשרות שנכרתה בעקבות מכרז, תוך התייחסות לתקנה 8א(11) לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993 ולפסיקת בית המשפט העליון.

תקנה 8א(11) לתקנות חובת המכרזים – שינוי בתנאי חוזה שנכרת בעקבות מכרז

תקנה 8א(11) לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993 שהוספה לתקנות בתיקון התשס"ט -2009, מסמיכה את ועדת המכרזים "לאשר שינוי מהותי בתנאי חוזה שנכרת בעקבות מכרז." בעוד שתקנה 8א(11) מעניקה לוועדת המכרזים את הסמכות לאשר שינוי מהותי בתנאי חוזה שנחתם בעקבות מכרז, הרי שהתקנה שותקת ואינה מדריכה מהן נסיבות שבהן רשאית ועדת המכרזים להפעיל את סמכותה זו וכיצד עליה להפעיל את שיקול דעתה? הסוגייה, באה לפתחו של בית המשפט העליון בפרשה שהתבררה בעע"ם 877/21 ממ"ל – מפעלי מיחזור לישראל בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד האוצר והמשרד להגנת הסביבה (19.7.2021) (להלן: "ממ"ל") אשר יסקר להלן.

שינוי בתנאי התקשרות שנכרתה בעקבות מכרז – פסק-דין ממ"ל

בעניין ממ"ל הניחה השופטת דפנה ברק -ארז, תשתית עקרונית להפעלת שיקול דעת ועדת המכרזים, בסוגיית שינוי את תנאי התקשרות שנכרתה בעקבות מכרז. אלה הם שלושת מרכיבי שיקול הדעת שעל ועדת המכרזים לשקול היטב בטרם תכריע בעניין:

שינוי נסיבות וחלוף זמן מאז ההתקשרות. בהקשר זה ציינה ברק-ארז, כי: "ככל שפרק הזמן שחלף מאז המכרז וההתקשרות המקורית מכוחו ועד לשלב שבו מתרחש שינוי הנסיבות הוא ארוך יותר, ניתק לכאורה חבל הטבור בין המכרז לבין ההתקשרות שנולדה ממנו והחוזה הופך להיות חי הנושא את עצמו…" (פס' 40 לפסק הדין). כלומר, ככל שפרק הזמן שחלף מאז פרסום המכרז ועריכת ההתקשרות בין המציע לעורך המכרז גדול יותר, כך יתרחב שיקול דעת ועדת המכרזים לאשר את שינוי תנאי ההתקשרות.

בהקשר זה מוסיפה ברק-ארז, כי יש לעשות אבחנה בין: (א) שינוי בתנאי התקשרות הנובע משינוי נסיבות בלתי צפוי, לבין (ב) שינוי כאמור, שנובע מעובדות שלא הובאו בחשבון למרות שניתן היה לחזותן מראש. המקרה האחרון הוא "קשה יותר – גם אם לא בלתי אפשרי" (פס' 41 לפסק הדין) לדעת ברק-ארז. זאת משום שבמקרה כזה גובר החשש להתנהלות שאינה בתום לב. כמו כן, בתרחיש כאמור ישנה אפשרות שחלק מן המציעים הביאו את הנסיבות בחשבון באופן שתרם לייקור הצעותיהם (ומכאן לאי זכייתם במכרז עקב כך). מצב זה מגביר את החשש לפגיעה בשוויון בין המציעים במכרז.

מורכבותו של המכרז, היקפו ומשך ההתקשרות העתידית. ברק-ארז מסבירה: "…במכרז שנסב על התקשרות שצפויה להימשך לאורך שנים, ניתן להניח שיידרשו לעתים שינויים במהלך שנות ההתקשרות." (פס' 40 לפסק הדין).כלומר, ככל שאורך ההתקשרות ממושך יותר, כך סביר יותר שיידרשו שינוים בתנאי ההתקשרות, ושינויים אלה יחשבו על ידי בית המשפט כלגיטימיים ומותרים.

ערך השוויון שהוא עקרון על בדיני המכרזים. לעניין זה מציינת ברק-ארז, כי יש לעשות "הבחנה בין שינוי הנדרש בשל קושי מאוחר למועד ההתקשרות שכל אחד מהמציעים היה נתקל בו באותו אופן, לשינוי הנדרש בשל מאפייניו הספציפיים של אחד המציעים." (פס' 40 לפסק הדין). לאמור, שינוי הנדרש בשל מאפייניו הספציפיים של המציע, עשוי שלא לשמש הצדקה מספקת לשינוי.

על אף סמכותה העקרונית של ועדת המכרזים לשנות את תנאיה של התקשרות שנכרתה בעקבות מכרז בהתקיים אמות המידה המתאימות, מציינת ברק-ארז, את רתיעת בית המשפט משינויים כאלה: "לא אוכל לסכם מבלי לחזור ולציין, כי פרקטיקה של שינויים בחוזה שהוא תולדה של מכרז אכן מעוררת אי-נחת. גם כאשר השינויים בהתקשרות עומדים באמות המידה שנקבעו לעניין זה, עלול הדבר ליצור פגיעה במראית פני הצדק."

הביקורת השיפוטית על שינוי תנאי התקשרות בעקבות מכרז

ברק-ארז הדגישה, כי היא אינה מקבלת את ההצעה שהועלתה בספרות המשפטית לאמץ חזקה שעל פיה שינוי מאוחר של תנאי התקשרות בעקבות מכרז הוא אסור, אך מדובר בחזקה הניתנת לסתירה, כאשר על מבקש השינוי מוטל הנטל להוכיח את התקיימות הנסיבות המצדיקות סטייה מחזקה זו. בנוסף, היא קבעה, כי הביקורת השיפוטית על החלטת ועדת המכרזים לשנות את תנאיה של התקשרות שנכרתה בעקבות מכרז תיעשה על פי אמות המידה הנוגעות להיקף ההתערבות של בית המשפט בהחלטותיהן של רשויות המינהל "תוך התחשבות במאפייניה של הרשות הנוגעת בדבר (ובמקרה זו, מתן משקל למומחיותה של ועדת המכרזים)". במילים אחרות, היקף ההתערבות של בית המשפט בהחלטת ועדת המכרזים לשנות את תנאי של התקשרות הוא מצומצם במיוחד בשל מומחיותה של ועדת המכרזים בתחום עבודתה.

הביקורת השיפוטית על שינוי תנאי התקשרות בעקבות מכרז

סיכום

פסק הדין בעניין ממ"ל משקף היטב את המתח בין הצורך, במקרים מסוימים, לשנות את תנאיה של התקשרות שנכרתה בעקבות מכרז, מצד אחד, לבין החשש לפגיעה בעקרון השוויון או ליצירת פתח לעקיפת תנאי המכרז, מצד שני. למרות החשש המפורש של בית המשפט העליון מההשלכות האפשריות של שינוי תנאי התקשרות, נראה, כי במתאר הכללי, בית המשפט פתח רחב לשינוי תנאי התקשרות, תוך מתן שיקול דעת רחב מאוד לוועדת המכרזים, למרות אי הנחת שהדבר גורם לבית המשפט ולמרות הפגיעה במראית פני הצדק בעיני הציבור.

צרו קשר

אנו נשמח לקבל את פנייתכם ולתאם מועד לפגישת ייעוץ. לתיאום פגישה, צרו עמנו קשר, בטל' 09-9543895 או בדוא"ל info@michrazim-law.co.il. משרדנו ממוקם ברח' משכית 22 הרצליה פיתוח.