תקנה 20(ב) לתקנות חובת המכרזים
"ועדת המכרזים לא תדון בהצעות אשר לא נמצאו בתיבת המכרז במועד האחרון להגשת הצעות."
הצעה שהוגשה באיחור
גישת בתי המשפט לגבי הגשת הצעות לתיבות המכרזים באיחור הייתה, כמעט באופן עקבי לחלוטין, נוקשה ותכליתית – מניעת תחבולות מצד מציעים לא הוגנים, ושמירה על עקרון השוויון שהוא נשמת אפו של המכרז הציבורי – על ידי מניעת השתתפות של הצעות שהוגשו באיחור. ראו את חוות דעתו של מ"מ הנשיא (דאז) השופט יואל זוסמן בעניין בג"ץ 86/73 ויינר חברה לבניין והובלות בע"מ נ' האפוטרופוס הכללי, פ"ד כז(2) 358, 361 (1973) : "חושבני שאין ספק בכך שאיחור בהגשת ההצעה הוא בבחינת פגם המצדיק, ואפילו מחייב פסילת ההצעה."
גישתו העדכנית של בית המשפט העליון היא, שלא לאפשר להצעה להשתתף במכרז אם זו הוגשה באיחור, אפילו יהא זה איחור קל (עע"ם 2696/06 מדינת ישראל נ' חרכוש (25.7.2006)). בפרשה זו דחה השופט (כתוארו אז) אליקים רובינשטיין אפשרות של גישה מקלה כלפי הצעות שהוגשו למכרז באיחור "קל", תוך שהוא מציין: "באים אנו כיום הזה ואומרים: אין מקום להכשיר כל איחור (למעט בנסיבות חריגות ביותר, וראו להלן)." (שם, פס' ה(2)). השופט רובינשטיין לא ציין מהן אותן נסיבות חריגות ביותר שבהן יותר להצעה המוגשת באיחור להשתתף במכרז ציבורי, אך קביעתו, שהתקבלה על דעת יתר חברי המותב, מלמדת על כך שאותן נסיבות חריגות צריכות להיות שקולות למקרה קיצון: "אולי חריג אחר – ואני מותיר זאת בצריך עיון – הוא כוח עליון מוכח, בטרם נפתחו המעטפות, וכמובן כל מקרה ייבדק לנסיבותיו. אך החריג יהיה חריג שבחריגים, שכן לשון התקנה ברורה, ונימוקה עמה, כדי למנוע 'מדרון חלקלק'. התרת הרצועה ולו במעט, ראשיתה מצער ואחריתה אינה ידועה, וראוי להימנע מ'מצבי פרשנות', שהדמיון היצירתי יוסיף עליהם כהנה וכהנה, ונמצאנו מכבירים התדיינות." (שם, פס' ה(4)). עוד הוסיף רובינשטיין וציין, כי אותה גישה מחמירה צריכה להיות מיושמת אף לגבי פגמים בעלי אופי טכני בהצעות: "לטעמי גם אותם 'פגמים בעלי אופי טכני שאינם יורדים לשרשו של עניין', שעליהם אמר השופט ברנזון בשעתו בבג"צ בן יקר נ' המועצה האזורית באר טוביה… כי לא יגרמו בהכרח לפסילת הצעה, יש לפרשם בצמצום. חוששני כי יצר לב האדם מחייב זאת." (שם). יצוין, כי הוראת תקנה 20(ב) נדרשת דווקא במקרים של הגשת הצעה באיחור בתום לב, שכן הצעה שהוגשה באיחור שלא בתום לב, ממילא דינה הוא להיפסל (עת"ם (מנהלי י-ם) 66213-02-18 גילעז נ' מדינת ישראל (8.4.2018) (להלן – גילעז)).
ראו עוד: עע"ם 6733/07 פסגת השינה בע"מ נ' משרד האוצר פס' 7 לחוות דעתו של השופט סלים ג'ובראן (10.12.2008).
איחור של מספר דקות בהגשת ההצעה עקב רשלנות של שליח מסירות בהגשת ההצעה למכרז אינו מהווה חריג המצדיק דיון בהצעה, אפילו אם פעל המציע בתום לב (פס"ד גילעז לעיל).
נראה, כי גם עיכוב אשר נגרם בשל סגירת דרך עקב גילוי חפץ חשוד או כתוצאה מתקלה אחרת בדרך, לא יצדיק דיון בהצעה שהוגשה באיחור (תיק עתירה מנהלית (ת"א) 1172/01 ידיעות תקשורת בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד החינוך (22.5.2001)).
כמו כן, בית המשפט עשוי, שלא להתערב בהחלטת ועדת המכרזים שלא לדון בהצעה שהוגשה במועד, בתיבת מכרזים שגויה, אשר נפתחה באופן לא מתועד ובמועד מאוחר מזמן פתיחת תיבת המכרזים הנכונה (עת"מ (י-ם) 35595-03-15 ברסקי את ברגר נ' משרד הרווחה והשירותים החברתיים (17.4.2015)).[1]
מאידך, אם ההצעה הוכנסה לתיבה שגויה, אך שתי התיבות נפתחו באותו המעמד, עשוי הפגם להיות מסווג בתור "טכני בלבד", ואם ועדת המכרזים החליטה לדון בהצעה, בית המשפט לא יתערב בהחלטת ועדת המכרזים (ראו ת"א (חי') 282/98 אלונית בנייה ופיתוח בע"מ נ' מנהל מקרקעי ישראל (10.5.1998)).
ראו עוד: בתקנה 19 לתקנות חובת המכרזים; הוראת תכ"ם 7.4.13 מהד' 6 – "התקשרות בהליך מכרז פומבי".
צרו עמנו קשר
משרדנו שוכן ברחוב משכית 22, פינת רח' יוחנן הסנדלר 8, הרצליה פיתוח, ת.ד. 12617. טל' 09-9543895, פקס' 09-9545033, דוא"ל: info@michrazim-law.co.il
© זכויות היוצרים שמורות לפירמת עוה"ד ד"ר אורן שבת, עו"ד למכרזים.
* אין להעתיק, לשכפל, להפיץ, לערוך או לעשות שימוש בכל דרך שהיא, למעט קריאה ועיון.
*אין בתוכן המאמר אודות תקנות חובת המכרזים משום ייעוץ משפטי שיש להסתמך עליו.
*תאריך 15.5.2018.
[1] בקשת העותרת למתן סעד זמני בערעור נדחתה (עע"ם 3096/1 ברסקי את ברגר רו"ח נ' משרד הרווחה והשירותים החברתיים (2.6.2015). הערעור נמחק ביום 30.11.2015, בהמלצת בית המשפט העליון.