החובה לרשום פרוטוקול "מלא אמין" של דיוני ועדת המכרזים

על ועדת המכרזים חלה חובה לרשום פרוטוקול מלא ואמין של דיוניה, אשר ישקף, למצער, את עיקרי המידע שהובא לפני ואת ההחלטות שנתקבלו בעקבות אותו מידע.[1] על הפרוטוקול לשקף את המציאות, ואין לבצע בו תיקונים בשל האמת המרה שהוא משקף או לנוכח חוסר נחת מהדברים שנאמרו.[2] על הפרוטוקול להיות מפורט[3] ושומה על ועדת המכרזים לרשום את הפרוטוקול דיוניה באופן שיאפשר פיקוח ובקרה על דרך קבלת ההחלטות, ובאופן שילמד על עמדותיהם של חברי הועדה לעניין ההחלטות שהתקבלו בדיוניה.[4] תפקידו של הפרוטוקול הוא לקיים את חובת השקיפות החלה על ועדת המכרזים ולאפשר "להתחקות אחר שיקולי ועדת המכרזים".[5]

העניינים שלגביהם חלה חובה על ועדת המכרזים לרשום פרוטוקול

חובת ועדת המכרזים לרשום פרוטוקול מצוינת במפורש בתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993 ביחס למספר עניינים:

החלטת ועדת המכרזים בקשר עם התקשרות ללא פרסום מכרז פומבי של נציגות או סניף של משרד ממשלתי או של יחידת סמך של משרד כאמור במדינת חוץ (לצורך שימוש עצמי)[6];

תיעוד משא ומתן עם מציעים מקבוצת המציעים הסופית, כאשר המשא ומתן מותר לפי תקנה 7 לתקנות חובת המכרזים[7];

אופן קבלת החלטות ועדת המכרזים והנמקותיה[8];

מהלך פתיחת תיבת המכרז[9];

תיקון טעויות סופר או טעויות חשבוניות[10];

הזמנת מציע ובירור עימו את פרטי הצעתו[11];

דינה של הפרה לרשום פרוטוקול "מלא ואמין"

למרות החובה הבלתי מתפשרת החלה על ועדת המכרזים בדבר רישום פרוטוקול "מלא ואמין", לא כל הפרה של חובה זו תביא לידי ביטול של מכרז.[12] בית המשפט העליון קבע, כי תוצאתה של הפרה זו הינה תלוית נסיבות.[13] יחד עם זאת, למצער,  במקרה כאמור לא תעמוד לוועדת מכרזים חזקת התקינות המינהלית.[14] משמעות הדבר הוא, כי הנטל להוכיח שהחלטותיה התקבלו כדין, יוטל על כתפי ועדת המכרזים – ולא על כתפי העותר.[15]

לטעמנו, גישת בית המשפט בנוגע לפגמים בניהול פרוטוקול מלא ואמין צריכה להיות גישת בית שמאי, ויש לפעול בנוגע אליהם בהקפדה יתרה, זאת גם במקרים הנכנסים הבאים בגדר "תחום הדמדומים". העקרון השיפוטי המנחה צריך להיות מבוסס על הרתעה מפני מנהל לא תקין והגברת אמון הציבור בשיטת המכרזים.

צרו קשר

משרדנו מעניק ייעוץ וייצוג בנושא מכרזים ציבוריים. ניתן ליצור עמנו קשר בטל' 09-9543895 (רב קווי), פקס' 09-9545033, דואר אלקטרוני info@michrazim-co.il.

  © זכויות היוצרים לתכנים הכלולים באתר אינטרנט www.michrazim-law.co.il שמורות לפירמת עוה"ד ד"ר שבת
* אין להעתיק, לשכפל, להפיץ, לערוך או לעשות שימוש בכל דרך שהיא, למעט קריאה ועיון.
*אין בתוכן המאמר משום ייעוץ משפטי שיש להסתמך עליו.
* תאריך עדכון 22.6.2018.

הערות שוליים:

[1] כדברי השופט (כתוארו אז) מישאל חשין בבג"ץ 3751/03 אילן  נ' עיריית ת"א, פ"ד נט(3) 817, 836 (2004) (להלן – אילן). ראו בדבריו גם בבג"ץ 3000/97 כהן נ' ראש לשכת עורכי הדין, פ"ד נב(3) 486, 527 (1988): "הכול מסכימים כי פרוטוקול חייב לשקף את האמת בלי כחל-ושרק: גם אם אמת מרה היא, גם אם אמת מכוערת. פרוטוקול נדמה הוא למצלמה – בימינו נאמר: למצלמת-וידאו – ומצלמה תקלוט ותדפיס גם מחזות שאינם מרניני-לב. פרוטוקול חייב שיאמר אמת; וכדבר הנביא (זכריה, ח, טז [ב]): "דַּבְּרוּ אֱמֶת אִישׁ אֶת-רֵעֵהוּ"."
[2] כדברי השופט (כתוארו אז) אהרון ברק בבג"ץ 990/92 מורדוב נ' עיריית תל אביב-יפו, פ"ד מז(1) 474, 478 (1993): "אכן, הפרוטוקול הוא כלי לשיקוף המציאות. השיקוף של המציאות יכול להיות מלא או מתומצת. הוא חייב להיות אמיתי. אם האמת היא מרה, חייב הפרוטוקול לשקף (באופן מלא או מתומצת) אמת מרה זו. אין להוציא מהפרוטוקול דברים שאינם ראויים להישמע. אין לתקן פרוטוקול בשל אי הנחת (המוצדקת או הבלתי מוצדקת) מתוכנם של הדברים שנאמרו. הפרוטוקול הוא 'עיוור צבעים'. הוא צילום של מציאות. שינוי בפרוטוקול יכול להיעשות רק כדי להתאימו למציאות. אין לשנות את הפרוטוקול כדי שהלה לא ישקף את המציאות. פשיטא, שאין להפוך את תיקון הפרוטוקול לאמצעי "עונשי" או מעין משמעתי, כלפי זה שדבריו מרגיזים ומקוממים. כנגד דעות מקוממות צריכות לבוא דעות מתקנות, ולא תיקון של הדיווח על הדעות. התרופה לדברי השקר הנרשמים בפרוטוקול אינה ביצירת שקר חדש באשר למציאות על-ידי הוצאתם מהפרוטוקול. המאבק בשקר נעשה באמצעות האמת…"
[3] עע"ם 3813/11 טלדור מערכות מחשבים (1986) בע"מ נ' מלם מערכות בע"מ ליד פס' 17 לחוות דעתה של השופטת (כתוארה אז, אסתר חיות (5.1.2012) (להלן – טלדור).
[4] עת"מ (י-ם) 48700-02-11 פנינת י.ב.א. בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד האוצר פס' 21 לפסק דינו של השופט יורם נועם (2012) (להלן – פנינת י.ב.א.).
[5] זאת במיוחד כאשר ועדת המכרזים מקבלת החלטה החורגת מ"דרך המלך" של המכרז. ראו טלדור לעיל, ה"ש 3, ליד פסקה 17 לחוות דעתה של השופטת (כתוארה אז) אסתר חיות.
[6] תקנה 3(31)(ב) לתקנות חובת המכרזים: "התקשרות של נציגות או של סניף של המשרד במדינת חוץ, לשימושם העצמי; ועדת המכרזים תערוך התקשרות כאמור בפסקה זו לאחר בדיקת כמה הצעות הבאות בחשבון ככל האפשר, בהתאם להוראות שיקבע החשב הכללי; נימוקי ההחלטה יירשמו בפרוטוקול."
[7] תקנה 7(ג)(2) לתקנות חובת המכרזים: "ועדת המכרזים תנהל משא ומתן עם כל מציע מקבוצת המציעים הסופית, תוך הקפדה על מתן הזדמנות הוגנת לכל המציעים שעמם מנוהל המשא ומתן כמפורט להלן: (א) בדרך שתבטיח רישום פרוטוקול אשר ישקף את תוכנו של המשא מתן…(3) כל פעולה שנעשתה במסגרת המשא ומתן, לרבות הפנייה למציע, חילופי הדברים והמסמכים ותוכנו של המשא ומתן, יירשמו בפרוטוקול…".
[8]תקנה 19(ד10(א) לתקנות חובת המכרזים: "החלטות ועדת המכרזים יתקבלו ברוב קולות חברי הועדה, יהיו מנומקות ויירשמו בפרוטוקול שייחתם בידי חברי הועדה הנוכחים בישיבה…".
[9] תקנה 19(ד) לתקנות חובת המכרזים: "במעמד פתיחת תיבת המכרז ייערך פרוטוקול שבו יירשמו, בין היתר, מספר ההצעות שנמצאו בתיבה, תכולתן, זיהויין, האומדן אם נעשה כזה, וככל הניתן גם המחיר המוצע או המבוקש, לפי הענין."

[10] תקנה 20(ג) לתקנות חובת המכרזים: "נתגלו בהצעות טעויות סופר או טעויות חשבוניות, רשאי יושב ראש ועדת המכרזים לתקנן; התיקון ייעשה במהלך בדיקת ההצעות בידי הועדה ויירשם בפרוטוקול; הודעה על התיקון תימסר למציע."
[11] תקנה 20(ה) לתקנות חובת המכרזים: "הועדה רשאית, מטעמים שיירשמו בפרוטוקול, להזמין מציע כדי לברר פרטים בהצעה וכן פרטים אחרים הדרושים לה לצורך קבלת החלטתה; פרטי הבירור יירשמו אף הם בפרוטוקול."
[12] אילן, לעיל ה"ש 1, עמ' 842 ליד פסקה 27.
[13] שם. לדוגמא, בעניין במקרה שבו, נומקו החלטות ועדת המכרזים באופן לקוני, ביטל בית המשפט את החלטת ועדת המכרזים לדחות את הצעת העותרת במכרז, וקבע, כי יש להחזיר את הדיון לוועדת המכרזים (פנינת י.ב.א. לעיל ה"ש 3, ליד פס' 22-21). במקרה אחר שבו נוהל פרוטוקול לקוני, בוטלה החלטת ועדת המכרזים בדבר שינוי משקלות אמות המידה לבחירת ההצעה הזוכה (עת"ם (מינהלי חי') 4411/07  אמבולנס חדרה בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבריאות – המרכז הרפואי הלל יפה (2008). לעומת זאת, כאשר ועדת המכרזים לא תיעדה, כנדרש בתקנה 7(ג)(2) לתקנות חובת המכרזים, משא ומתן שניהלה עם המציעים, ולאור משקלם המצטבר של פגמים נוספים שנפלו בהתנהלות ועדת המכרזים, החליט בית המשפט לבטל את המכרז (עת"ם 26748-11-16 (מינהלי ת"א) מרמנת ארגון וניהול פרויקטים בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד החינוך – הטלוויזיה החינוכית (6.12.20016).
[14] לדוגמא, במקרה שבו לא ניהלה ועדתה מכרזים פורטוקולה במעמד פתיחת המעטפות המתאר ומתעד את תוכנן, בניגוד לתקנה 31(ג) לתקנות חובת המכרזים (התקשרויות של מוסד להשכלה גבוהה), התש"ע-,2010 נפסק כי, התוצאה  שגורר פגם בתיעוד פעולות ועדת המכרזים תלוי בכל מקרה ומקרה ונסיבותיו (עע"ם 1012/12 קופי טיים בע"מ נ' אחוה המכללה האקדמית לחינוך ליד פסקה  9 לחוות דעתו של השופט עוזי פוגלמן (22.8.2012) (להלן – קופי טיים).
[15] אילן, לעיל ה"ש 1, עמ' 842 ליד פסקה 27; קופי טיים לעיל, ה"ש 13.