למשרדו של ד"ר עו"ד אורן שבת התמחות ייחודית בתחום המכרזים הציבוריים. לקבלת ייעוץ, הכוונה וייצוג משפטי, צרו עמנו קשר בטל' 09-9543895 או בדוא"ל info@michrazim-law.co.il. משרדנו ממוקם ברח' יוחנן הסנדלר 8, הרצליה פיתוח. לחצו כאן למפת הגעה.
תקנה 21(א)(א1) לתקנות חובת המכרזים – הגשת הצעת מחיר חוזרת ומשופרת
נעשה אמדן של שווי ההתקשרות, כאמור בתקנה 17א, וכל ההצעות שהוגשו למכרז מרעות עם עורך המכרז לעומת האומדן, רשאית ועדת המכרזים לקבוע כי כל המשתתפים במכרז שבקבוצת המציעים הסופית יגישו הצעת מחיר חוזרת ומשופרת, לפי תקנה 17ה(2).
תקנה 21(א)(א1) לתקנות חובת המכרזים הינה אחד התיקונים שהוכנסו לתקנות חובת המכרזים במסגרת הרפורמה בתקנות חובת המכרזים משנת 2009. הפסיקה המפרשת את תקנה זו הינה מועטה יחסית. נכון לכתיבת שורות אלו, התגבשה פסיקה השופכת אור פרשני רחב ובהיר ביחס לתקנה 21(א)(א1) לתקנות חובת המכרזים.
תיחור נוסף או הגשת הצעת מחיר חוזרת ומשופרת כאשר סכום האומדן סמוי
בעניין עת"מ (מינהלי, ת"א) 54622-11-11 שיכון ובינוי – סולל בונה תשתיות בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (1.1.2012) (להלן: שיכון ובינוי) קבע בית המשפט לעניינים מנהליים, כי ה"אומדן" שאליו מתייחסת תקנה 21(א)(א1) לתקנות חובת המכרזים הינו אומדן שסכומו "סמוי", קרי אומדן שסכומו שלא הובא לידיעת המשתתפים במכרז. מכאן, לגישת אותו בית משפט, כאשר סכום האומדן הוא סמוי, בשאיפה להימנע מן התוצאות הקשות העלולות לנבוע מביטול מכרז, על הרשות להפעיל את שיקול דעתה להורות למשתתפים במכרז שבקבוצת המציעים הסופית להגיש הצעת מחיר חוזרת ומשופרת.
עם זאת, לגישת בית המשפט, אין זה המצב כאשר סכום האומדן הינו גלוי למשתתפים. במצב האמור, לשיטתו, לא מוטלת על הרשות הציבורית חובה לשקול להורות למשתתפים כאמור הצעת מחיר חוזרת ומשופרת (תיחור נוסף), זאת משום שבעת הגשת הצעותיהם יודעים המשתתפים במכרז מהו הפער בין הצעותיהם לבין סכום האומדן הגלוי.
בעניין שיכון ובינוי לעיל, פרסמה רכבת ישראל מכרז לביצוע והקמת מבנה וחניון בית ההנהלה של רכבת ישראל בלוד. נמצא כי במכרז היה אומדן פנימי שערכו היה גלוי לעותרת וסכומו 240 מיליוני ש"ח. הצעתה של העותרת, אשר הייתה ההצעה הזולה ביותר מבין שתי ההצעות שהוגשו, עמדה על סך של 275 מיליוני ש"ח, כלומר היא חרגה מסכום האומדן ב-35 מיליוני ש"ח. רכבת ישראל החליטה לבטל את המכרז. העותרת עתרה לבית המשפט, אשר יורה לרכבת ישראל לקיים תיחור נוסף בין רכבת ישראל למציעה השנייה. כעולה מן האמור, בית המשפט דחה את העתירה.
מהם התנאים הבסיסיים לעריכת תיחור נוסף לפי תקנה 21(א)(1) לתקנות ?
בפסיקתו של בית המשפט לעניינים מנהליים בת"א בעניין עת"ם (מינהלי ת"א) 24739-10-14 אקרשטיין תעשיות בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (2.12.2014) נקבע, כי התנאי הבסיסי המאפשר הסתמכות על תקנה 21(א)(א1) הוא, כלשון התקנה: "נעשה אמדן של שווי ההתקשרות". זאת ועוד, בית המשפט קבע, כי תקנות חובת המכרזים הציבו מספר תנאים בפני הרשות הציבורית לצורך הקביעה, כי מדובר במכרז שבו "נעשה אמדן". אלו הן הדרישות שנקבעו בתקנות: (1) דבר קיומו של האומדן פורט במסמכי המכרז; (2) הנפקויות לקיומו של האומדן לגבי הליך המכרז צוינו במסמכי המכרז; (3) האומדן נערך על ידי גורם מקצועי ונחתם בידו ובידי יו"ר ועדת המכרזים; (4) האומדן נערך והופקד בתיבת המכרזים לפני המועד האחרון להגשת ההצעות ונשמר בה עד פתיחתה. בנסיבות העניין, משלא הייתה רשאית ועדת המכרזים לבטל את המכרז או לערוך תיחור נוסף, ביטל בית המשפט את החלטתה לבטל את המכרז והכריז על העותרת כזוכה.
תיחור נוסף בהיעדר הוראה לשמירה על זכות הרשות לבטל את המכרז במקרה שבו כל ההצעות תרענה עמה
בפסק דין אחר, עת"ם (מינהלי י-ם) 5857-08-12 בביאן נ' חברת דואר ישראל בע"מ (10.12.2012) נקבע, כי כאשר ניתן לפרש את תנאי המכרז באופן כזה, שהרשות הציבורית לא שמרה את זכותה לבטל את המכרז במקרה שבו כל ההצעות תהיינה מרעות עימה, וכאשר אמת המידה לזכיית במכרז הינה המחיר, עשויה הרשות להיות מחויבת להורות על עריכת תיחור נוסף ועל הגשת "הצעות מיטיבות" במסגרתו (השופט דוד מינץ, ליד פס' 20-19 לפסק הדין).
צרו קשר
משרדנו מעניק ייעוץ וייצוג בנושא מכרזים ציבוריים. ניתן ליצור עמנו קשר בטל' 09-9543895 (רב קווי), פקס' 09-9545033, דואר אלקטרוני info@michrazim-co.il.
© זכויות היוצרים לתכנים הכלולים באתר אינטרנט www.michrazim-law.co.il שמורות לפירמת עוה"ד ד"ר שבת
* אין להעתיק, לשכפל, להפיץ, לערוך או לעשות שימוש בכל דרך שהיא, למעט קריאה ועיון.
*אין בתוכן המאמר משום ייעוץ משפטי שיש להסתמך עליו.
* תאריך 12.2.2018