למשרדו של ד"ר עו"ד אורן שבת התמחות ייחודית בתחום המכרזים הציבוריים. לקבלת ייעוץ, הכוונה וייצוג משפטי, בין היתר, בנושא תקנות חובת המכרזים ובענייני מכרזים ציבוריים בכלל, צרו עמנו קשר בטל' 09-9543895 או בדוא"ל info@michrazim-law.co.il. משרדנו ממוקם ברח' משכית 22 הרצליה פיתוח. לחצו כאן למפת הגעה.

הרפורמה בתקנות חובת המכרזים משנת 2009

בשנת 2009 פורסמו תקנות חובת המכרזים (תיקון), התשס"ט (ק"ת 6750). תקנות אלו משקפות רפורמה נרחבת בדיני המכרזים – בעקבות סדרת החלטות ממשלה, מסקנות של ועדות וצוותי עבודה. הרפורמה בתקנות חובת המכרזים משנת 2009 נשענת על מספר ראשים, שאחדים מהם יפורטו להלן:

העדפת התקשרות במכרז ויצירת מדרג פנימי

התקנות החדשות קובעות מדרג התקשרויות שבראשן ניצבת ההתקשרות באמצעות מכרז פומבי, הנותן לכל אדם הזדמנות שווה להשתתף בו. כלומר התקנות נותנות ביטוי לעקרון העדפת המכרז הפומבי, שהינו עקרון יסוד בדיני המכרזים של מדינת ישראל, על ידי  הצבעתו בחזית התקנות,  קודם ליתר הליכי ההתקשרות הנוספים שהן מציעות (ראו: תקנות 1א ו-1ב לתקנות חובת המכרזים). כמו כן, נוסח המכרז הפומבי הותאם לסוגי המכרזים והליכי ההתקשרות התחרותיים הנוספים שהוספו במסגרת הרפורמה משנת 2009. התקנות מדגישות את הנורמה, כי התקשרות בדרך של פטור ממכרז הוא החריג לכלל, שההיזקקות לו תיעשה רק במקרים חריגים ביותר. במקרה שבו קיבל גוף ציבורי החלטה לבצע התקשרות שלא בדרך של מכרז מוטלת עליו חובה, למעט במקרים חריגים, לפרסם את החלטתו המנומקת באתר האינטרנט, כהגדרתו בתקנה 1 לתקנות חובת המכרזים, תוך חמישה ימי עבודה ממועד קבלת ההחלטה.

ביזור הסמכויות לאשר פטורים ממכרז

אחד החידושים מרחיקי הלכת בתקנות החדשות, שהותקנו בעקבות הרפורמה משנת ,2009 הינו צמצום מעורבות ועדת הפטור המרכזית במשרד האוצר והחשב הכללי למספר מצומצם של מקרים.

לשם כך, בתקנות החדשות עוגנה הקמת ועדות פטור משרדיות, שבהן חברים: מנכ"ל המשרד, חשב המשרד והיועץ המשפטי של אותו משרד (תקנה 10א(א)(1) לתקנות חובת המכרזים). לוועדות הפטור המשרדיות הוענקה סמכות ליתן פטורים מחובת פרסום מכרזים, בין היתר, במקרים הבאים:  התקשרות הנדרשת בדחיפות למניעת נזק של ממש (תקנה 3(2) לתקנות חובת המכרזים), התקשרות המשך עד לתקרת שווי של 2,500,000 ₪, בתנאים הקבועים בתקנה 3(4) לתקנות חובת המכרזים;

מתן אישור לוועדת המכרזים להתקשר בפטור ממכרז בהתקשרות ששוויה עולה על 150,000 ₪, ואם ההתקשרות נעשית בעקבות מכרז סגור או פנייה תחרותית – בהתקשרות ששוויה עולה על  300,000 ₪ ואינו עולה על 4,000,000 ש"ח (תקנות 10א(ב) ו-12 לתקנות חובת המכרזים) וכן סמכות לאשר התקשרות בדרך של מכרז ממוכן, כאשר שווי ההתקשרות עולה על 400,000 ₪ (תקנה 10א(ב)(2) לתקנות חובת המכרזים, בכפוף לחריגים כדוגמת אלה שלהלן:

לדוגמא: התקשרות בפטור ממכרז, כאשר פרסום מכרז עלולה לפגוע פגיעה מהותית בביטחון המדינה, ביחסי החוץ שלה, בכלכלתה, בביטחון הציבור, או בסוד מסחרי או מקצועי של המשרד ששוויה עולה על 2,500,000 ₪ טעונה אישור החשב הכללי במשרד האוצר או מי שהוא הסמיכו לכך (תקנה 3(3) לתקנות חובת המכרזים).

דוגמא נוספת: ועדת פטור משרדית רשאית, מטעמים מיוחדים שיירשמו לאשר התקשרות עם ספק יחיד, ללא פרסום הודעה, בכפוף לדיווח על החלטות לוועדת הפטור. ברם, אם שווי ההתקשרות עולה על 1,000,000 ₪, כי אז ההתקשרות טעונה את אישור ועדת הפטור כהגדרתה בתקנה 11 לתקנות חובת המכרזים (תקנה 3א(ג) לתקנות חובת המכרזים).

יצירת מגוון כלים תחרותיים – "ארגז כלים" לוועדת המכרזים

תקנה 1 לתקנות חובת המכרזים תוקנה על ידי הוספת הגדרות לכלים תחרותיים להתקשרות עם ספקים. בגדרם של הליכים אלה נכללים: מכרז עם שלב מיון מוקדם (תקנה 17ג לתקנות חובת המכרזים) שבו מזמינה ועדת המכרזים את המציעים להגיש מסמכים לשם בחינת עמידתם בתנאי הסף ובניקוד איכות מזערי. מבין המציעים נבחרת קבוצת מציעים סופית, אשר מוזמנת להגיש את ההצעה במכרז; מכרז עם בחינה דו-שלבית (תקנה 17ד לתקנות חובת המכרזים) שבו מוגשת הצעת המחיר בנפרד מיתר חלקי ההצעה. הצעת המחיר נפתחת ונבדקת רק לאחר שוועדת המכרזים קבעה את ניקוד האיכות; מכרז מסגרת (תקנה (17ו לתקנות חובת המכרזים), שבו נבחרים במקביל מספר ספקים ונכרתים עמם הסכמי מסגרת. הבחירה המציעים הנכללים בהסכם מסגרת נערכת מפעם לפעם, בתוך תקופת הסכם המסגרת – לפי תנאי מכרז המסגרת; מכרז פומבי עם הליך תחרותי נוסף (סעיף 17ה לתקנות חובת המכרזים). המדובר במכרז פומבי רגיל שבו מתקיים הליך תחרותי נוסף, קרי הליך שבו מגישים המציעים שנקבעו על ידי ועדת המכרזים, הצעה סופית ביחס למחיר, בתנאים מיטיבים עם עורך המכרז לעומת הצעתם המקוריות Best and Final; מכרז ממוכן (תקנה 19ג לתקנות חובת המכרזים), מכרז המתבצע  על ידי הגשת הצעות אלקטרוניות לתיבת מכרזים אלקטרונית; מכרז ממוכן מתפתח (תקנה 19ד לתקנות חובת המכרזים), מכרז אלקטרוני שבו קובעת ועדת המכרזים קבוצת מציעים סופית לאחר בחינת עמידתם בתנאי סף או בניקוד איכותי מזערי. לאחר מכן, מוזמנים המציעים בקבוצה זו להגיש הצעה נוספת לעומת ההצעה האחרונה ("מכרז דינאמי"); מכרז ממוכן מהיר (תקנה 19ה לתקנות חובת המכרזים), הליך מהיר להתקשרויות אלקטרוניות דחופות, למניעת נזק של ממש או התקשרויות בסכומים הנופלים מ – 400,000 ₪; וכלים נוספים.

יצוין עוד, כי במסגרת התקנות החדשות, תוקנה הגדרת המושג "שווי ההתקשרות", באופן שכל תשלום המשולם לספק, כולל תשלומים לצד ג' או מצד ג', מהווים חלק משווי ההתקשרות. גם  זכות ברירה במסגרת חוזה התקשרות נחשבת בתקנות לחלק משווי ההתקשרות.

הגברת הבקרה והשקיפות בהליכי התקשרויות

בד בבד עם הקמת ועדות הפטור המשרדיות ומתן להן סמכויות נרחבות לאשר התקשרויות בפטור מפרסום מכרז, נקבעו בתקנות שהותקנו בעקבות הרפורמה משנת 2009 מנגנוני בקרה ושקיפות, שתכליתן להבטיח קבלת החלטות העונות לקריטריונים של שווין, הגינות ומנהל תקין בכלל. להלן מספר דוגמאות:

חובת פרסום החלטה מנומקת על התקשרות שלא באמצעות מכרז. במסגרת הרפורמה בתקנות חובת המכרזים משנת 2009 נקבעה בתקנה 1ג לתקנות חובת המכרזים הוראה המחייבת כל גוף ציבורי שקיבל החלטה לבצע התקשרות שלא באמצעות מכרז (למעט מקרים חריגים) לפרסם את החלטתו המנומקת באתר האינטרנט כהגדרתו בתקנה 1 לתקנות חובת המכרזים, תוך חמישה ימי עבודה ממועד קבלת ההחלטה.

התקשרות מסגרת עם בעל מקצוע מומחה לתחומי פעילות מוגדרים תאושר, לפי התקנות החדשות שבעקבות הרפורמה משנת 2009, על ידי ועדת המכרזים עד להיקף מצטבר של עד 4,000,000 ₪ ולתקופה מצטברת שלא תעלה על 5 שנים – ללא פרסום מכרז –  אך ורק אם ההתקשרות באה בעקבות פנייה תחרותית לקבלת הצעות (תקנה 5(ו) לתקנות חובת המכרזים).

התקשרות במכרזים שבהם מותר לנהל מו"מ תוך הקפדה על עקרונות דיני המכרזים: לאחר קביעת קבוצת המציעים הסופית, רשאית ועדת המכרזים לנהל מו"מ עם חברי אותה קבוצה, בכפוף להקפדה על מתן הזדמנות הוגנת לכל המציעים, תוך רישום פרוטוקול שישקף כל פעולה במו"מ, לרבות הפניה למציע, חילופי הדברים, המסמכים ותוכן המו"מ. המו"מ עצמו צריך להיעשות בנוכחות היועץ המשפטי (שהוא חבר ועדת המכרזים או נציגו). כמו כן, נאסר על חבר ועדת המכרזים או מי מטעמו לנהל מגע כלשהו עם מי מהמציעים אלא בדרך של "מו"מ מתועד" (תקנה 7(ג) לתקנות חובת המכרזים).

פיקוח ובקרה על תקינות קבלת החלטות ועדות הפטור המשרדיות: התקנות החדשות קובעות איסור מפורש לעניין השתתפות חבר ועדת פטור משרדית בדיון בנושא שקיים בו עניין לעצמו, לקרובו או לתאגיד שהוא בעל עניין בו (תקנה 10א(ה)).

כאשר החלטה בוועדת פטור משרדית מתקבלת שלא בפה אחד, למעט החלטה על התקשרות לפי תקנה 3(2) לתקנות, רשאי כל אחד מחברי ועדת הפטור המשרדית להשיג על אותה החלטה בתוך שלושה ימים ממועד קבלת ההחלטה. ההשגה מוגשת לחשב הכללי או לועדת הפטור, בהתאם לסיווג ההחלטה (תקנה 10א(ו)-(ז) לתקנות חובת המכרזים).

בתקנה 24(א)(9)  לתקנות חובת המכרזים הוסמך החשב הכללי לקבוע בהוראות התכ"ם (תקנות כספים ומשק) הנחיות מנהליות למסירת מידע לחשב הכללי על התקשרויות של ועדות מכרזים, לצורך עיבוד המידע האמור לשם הפקת לקחים ולגיבוש הנחיות; בתקנה 24(א)(11) לתקנות עוד הוסמך החשב הכללי לקבוע הוראות לעניין אופן פרסום החלטות ועדת פטור משרדית ושל ועדת הפטור, ומידת הפירוט של החלטותיהן.

התקנות החדשות מקנות לחשב הכללי סמכות מיוחדת להורות לוועדת מכרזים של משרד לקיים דיון בנוגע לפגם שמצא בהחלטה שקיבלה ולהעביר אליו את החלטתה, בתוך תקופה שיקבע החשב הכללי (תקנה 24ד(א) לתקנות חובת המכרזים).

יצוין, כי בתיקון שהוכנס לתקנות חובת המכרזים משנת 2014 נוספה לחשב הכללי סמכות לתת התראה לועדת פטור משרדית על פגמים שנפלו, לדעתו, בהתנהלותה או בהחלטותיה. במקרה שבו, חרף התראת החשב הכללי, חזרה ועדת הפטור המשרדית על התנהלות פגומה כאמור, יביא החשב הכללי את העניין לדיון בפני ועדת הביקורת, המורכב מהמנהל הכללי של משרד ראש הממשלה, המנהל הכללי של משרד האוצר והחשב הכללי. בסמכות ועדת הביקורת להגביל את סכומי ההתקשרות שועדת הפטור המשרדית רשאית לאשר. כמו כן, במקרים שבהם שוכנעה ועדת הביקורת, כי הפגם בהתנהלות ועדת המכרזים מצדיק זאת, הינה רשאית לבטל את סמכויותיה (תקנה 24ה לתקנות חובת המכרזים).

הכשרה מקצועית של חברי ועדות פטור משרדיות וחברי ועדות מכרזים

בתקנות החדשות הוספה דרישה להכשרת חברי ועדות פטור משרדיות וחברי ועדות מכרזים, בתוך שנה ממועד תחילת כהונתם, בהתאם לתוכנית שאושרה על ידי החשב הכללי (למעט מקרים, שבהם ניתן פטור מאת החשב הכללי) (תקנה 42ב לתקנות חובת המכרזים).

צמצום הוראות פטור מחובת מכרז

בתקנות החדשות בוטלו חלק מהוראות הפטור; כן הוקשחו תנאים של חלק מתקנות הפטור.

קריאה נוספת

לקריאה אודות הרקע לחקיקת תקנות חובת המכרזים ועיון בפרשנות התקנות, לחצו כאן.
לקריאה אודות חוק חובת המכרזים, לחצו כאן.

צרו עמנו קשר

משרדנו שוכן ברחוב משכית 22, פינת רח' יוחנן הסנדלר 8, הרצליה פיתוח, ת.ד. 12617. טל' 09-9543895, פקס' 09-9545033, דוא"ל: info@michrazim-law.co.il.