פסק הדין נשוא סקירה זו ייזכר כאחד החשובים ביותר שניתנו בשנה האזרחית הנוכחית בתחום המכרזים הציבוריים. מלא ההיבטים והשלכות של פסק הדין אינם יכולים להיסקר ביריעה קצרה זו. לכן, השורות הבאות תעסוקנה אך ורק בסוגיה המרכזית שלהלן.

בפסק הדין ביכר בית המשפט העליון את הגישה המעדיפה לפסול מכרז ציבורי שעוצמת הפרת הדינים בו הייתה גבוהה, אף כי לא הוכח, כי מאן דהוא ניזוק בפועל מן ההפרה.

אמנם, כבר ניתנו פסקי דין המשדרים חומרה ביחס להפרות דיני המכרזים. אולם, לרוב היה קשה לזקק מהם הלכה ברורה או לפחות גישה פסיקתית. במקרה הנדון, המחלוקת שנפלה בין סגן הנשיאה, השופט מלצר, לבין השופטים ברק-ארז והנדל, חידדו את הבדלי הגישות הקיימים בין השופטים ביחס להפרות הדינים, ואפשרו לזקק מפסק הדין את גישתו העדכנית המחמירה יחסית, של בית המשפט העליון ביחס להפרות דיני המכרזים על ידי עורך המכרז.

בפרשה שנדונה, כללה ועדת המכרזים במסמכי המכרז שלוש הוראות סותרות לעניין המועד האחרון להגשת ההצעות במכרז. כפועל יוצא מכך הוגשה הצעה נוספת לאחר שכבר נפתחה תיבת המכרזים. ההצעה שהוגשה לאחר פתיחת תיבת ההצעות היא ההצעה שהוכרזה כהצעה הזוכה, בהיותה ההצעה הזולה ביותר.

לא הוכח, כי ועדת המכרזים או מי מהצדדים פעל בחוסר יושר או כי הצעות המציעים שהגישו את הצעתם ראשונים נחשפו בפועל בפני המציע שהגיש את הצעתו לאחר פתיחת תיבת המכרזים. אולם, בית המשפט מצא, כי במכרז נפלו מספר פגמים מצטברים: ניסוח רשלני של מסמכי המכרז, אי תיעוד מלא של הליך קבלת החלטות בוועדת המכרזים ובעיקר – בחירת ההצעה שהוגשה לאחר פתיחת תיבת המכרזים, כהצעה הזוכה.

השופטים ברק-ארז והנדל (דעת הרוב) כנגד דעתו של מלצר, הכריעו כי הפגם האחרון – ולא כל שכן במצטבר ליתר הפגמים שנפלו במכרז, מחייבים את פסילת המכרז כולו. בכך ביטא בית המשפט העליון את גישתו המחמירה ביחס להפרות הדינים.

יחד עם זאת, בפני בית המשפט העליון ניצב קושי בביטול המכרז, שכן העבודות מושא המכרז כבר בוצעו כולן או ברובן, כך שלמעשה, במועד כתיבת פסק הדין המכרז כבר היה "עשוי". לפיכך וכדי שהמערערות לא תצאנה ללא כל סעד בידן, הוחלט ליתן להן סעד הצהרתי הקובע, כי" דין המכרז היה להתבטל." בדרך זו פתח בית המשפט העליון את דרכן של המערערות להגיש תובענה לפיצויים במסגרת הליך חדש.

דומה, כי את תמצית גישתו המעניינת של בית המשפט העליון בפסק הדין ביטא במדויק השופט הנדל במילים אלו, שעוד תצוטטנה רבות:

"די בפגיעה בעוצמה בעקרון השוויון, למשל פתיחת תיבת המכרזים עובר למועד האחרון להגשת ההצעות, כדי להביא לעיתים לביטול המכרז, אף ללא חובה להוכיח כי מאן דהוא ניצל בפועל את הפרצה. ניתן להסתכל על הממד הראייתי באופן אחר. מהותי יותר. הפגיעה היא בניקיון המכרז עצמו. מצב דברים זה נובע מכך שעיני דיני המכרזים מופנות גם לצדדים שלישיים שלא השתתפו במכרז, גם בשל ההנחה שדגל השוויון יתנוסס מעליו."

עע"ם 3719/13 ש.מרדכי עבודות עפר בע"מ נ' משרד הבינוי והשיכון (6.9.2018).

צרו קשר

משרדנו מעניק ייעוץ וייצוג בנושא מכרזים ציבוריים. ניתן ליצור עמנו קשר בטל' 09-9543895 (רב קווי), פקס' 09-9545033, דואר אלקטרוני info@michrazim-co.il.

© זכויות היוצרים לתכנים הכלולים באתר אינטרנט www.michrazim-law.co.il שמורות לפירמת עוה"ד ד"ר שבת
* אין להעתיק, לשכפל, להפיץ, לערוך או לעשות שימוש בכל דרך שהיא, למעט קריאה ועיון.
*אין בתוכן המאמר משום ייעוץ משפטי שיש להסתמך עליו.
* תאריך עדכון 13.9.2018.